04. La prova penale: Terminologia
Disc.- In quale parte del codice il nostro Legislatore dà una disciplina sistematica alla materia delle prove?
Doc.- nel libro terzo; articoli 187 e seguenti. In tale sede, dopo aver date delle disposizioni di carattere generale in pochi articoli che costituiscono il titolo primo del libro, disciplina nel titolo secondo i mezzi di prova e nel titolo terzo, che costituisce anche l’ultimo titolo del libro dedicato alle prove, i mezzi di ricerca della prova.
Disc.- Col termine, “mezzi di prova” a che si riferisce il Legislatore ?
Doc.- Alla testimonianza, a cui dedica il capo I, artt.194 segg, all’esame delle parti, a cui dedica il capo II, artt.208 segg., ai confronti a cui dedica il capo III artt.211 segg., alle ricognizioni a cui dedica il capoIV artt. 213 segg. ,agli esperimenti giudiziali, a cui dedica il capo V artt. 218 segg, alla perizia cui dedica il capo VI artt. 220 segg, e infine ai documenti, a cui dedica il capo VII artt. 234 segg.
Disc. E a che intende riferirsi il nostro Legislatore col termine “ mezzi di ricerca della prova” ?
Doc.- Alle ispezioni, a cui dedica il capo I del titolo terzo artt. 244. segg, alle perquisizioni, a cui dedica il capo II artt.247 segg, , ai sequestri, a cui dedica il capo III artt. 253 segg., e, infine, alle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni a cui dedica l’ultimo capo del titolo terzo, il capo IV artt. 266 segg.
Disc.- L’elenco, fatto dal legislatore , dei mezzi di prova e dei mezzi di ricerca della prova è tassativo?
Doc.-No, tale elenco non è tassativo ; ciò che significa che nel processo si può, ad esempio, utilizzare un mezzo di prova che non risulta indicato nel codice.
Disc.- Lo dice un articolo del codice stesso ?
Doc.- Lo dice l’articolo 189, che, sotto la rubrica “Prove non disciplinate dalla legge”, recita: “Quando è richiesta una prova non disciplinata dalla legge, il giudice può assumerla se essa risulta idonea ad assicurare l’accertamento dei fatti e non pregiudica la libertà morale della persona. Il giudice provvede all’ammissione, sentite le parti sulle modalità di assunzione della prova”.Come ti risulta dalla lettura ora fatta, due sono i requisiti per l’ammissione di una prova non disciplinata dalla legge. Primo requisito : la prova deve essere idonea ad assicurare l’accertamento dei fatti. Secondo requisito: la prova ( melius, l’assunzione della prova) non deve pregiudicare la libertà morale della persona.
Disc.- Il primo requisito, mi sembra ovvio : sarebbe assurdo assumere una prova che non fosse idonea a contribuire all’accertamento dei fatti.
Doc.- Bada che la prova di cui parliamo, la prova non disciplinata dalla legge, per essere ammessa , non solo deve essere idonea a contribuire all’accertamento dei fatti, ma deve essere idonea ad “assicurare ( sottolineo, assicurare ) l’accertamento dei fatti”. Cioè il Legislatore , mentre per l’ammissione di una prova codificata si accontenta che la sua assunzione possa portare luce sui fatti, per cui anche una persona , sospetta perché interessata alla causa , deve essere ammessa a testimoniare, insomma il giudice non può dire aprioristicamente “ Questo teste non lo sento perché so già che non dirà la verità”; invece per quel che riguarda le prove non codificate vale il contrario : Tu. Giudice, non devi ammetterle se hai ragione di dubitare che i risultati dell’assunzione della prova non diano affidamento di far luce sui fatti. Pensa al lie-detector, lo scopri-bugie, la cosiddetta macchina della verità : a priori non si può escludere che , se utilizzata, porti a scoprire le bugie dell’interrogato e quindi a accertare la verità. Ma siccome sul punto è lecito il dubbio e si tratta di prova non codificata, tu, giudice non devi ammetterla.
Disc. Veniamo al secondo requisito : quand’è che si deve ritenere che l’assunzione di una prova pregiudichi la libertà morale di una persona?
Doc.- Non è facile rispondere a tale domanda; perché se si prendesse la disposizione legislativa alla lettera – siccome può propriamente dirsi che una prova pregiudica la libertà morale di una persona solo quando di per sè stessa o per le modalità della sua assunzione viene a condizionare le scelte della stessa - si dovrebbe ritenere che anche l’assunzione di una testimonianza pregiudica la libertà morale della persona interrogata : questa infatti sentendosi minacciata di pena se ritenuta, a torto o a ragione, colpevole di dire il falso, potrebbe essere portata ad astenersi dal dire cose che, se si fosse sentita pienamente libera, avrebbe detto.
Disc.- E allora ?
Doc.- Allora per ottenere il vero significato dell’articolo 189, l’articolo che abbiamo iniziato a esaminare, dobbiamo chiedere lumi all’articolo che lo precede, l’articolo 188 – il quale ci dice che “Non possono essere utilizzati, neppure con il consenso della persona interessata, metodi o tecniche idonei a influire sulla libertà di autodeterminazione o ad alterare la capacità di ricordare e di valutare i fatti”.
Disc. Perché ritieni che l’articolo 188 sia così importante per comprendere che cosa realmente intende dire il legislatore nell’articolo 189 quando parla di prova che
“ pregiudica la libertà morale della persona” ?
Doc.- Perchè l’articolo 188, pur portando in rubrica la dicitura “ libertà morale della persona nell’assunzione della prova” poi viene a vietare tecniche idonee - non a condizionare la volontà della persona ( solo caso in cui si potrebbe parlare propriamente di lesione alla sua libertà morale) ma - ad alterare la volontà della persona; autorizzando così la conclusione che il legislatore solo per improprietà o per un sussulto demagogico abbia detto nell’articolo 188 di vietare le prove idonee a pregiudicare la libertà morale.
Disc. Per capirti meglio, vuoi darci un esempio di volontà condizionata e di volontà alterata?
Doc. .- Un esempio di volontà condizionata lo abbiamo già visto : è quello del teste che fa le sue dichiarazioni dovendo tenere conto della minaccia della sanzione che lo sovrasta. Un esempio di volontà alterata è quello dell’uomo sotto suggestione ipnotica .
Disc. Si, ma che differenza c’è tra il caso del teste e dell’uomo sotto ipnosi?
Doc.- Questa : la persona che sta testimoniando è nel pieno possesso delle sue facoltà e in particolare della sua volontà, semplicemente questa sua volontà deve tenere conto di certi elementi che ne condizionano le scelte. Invece la persona sotto ipnosi si trova ad avere una volontà indebolita, in quanto è succube dell’ipnotizzatore.
Disc.- E perché il legislatore si preoccupa di vietare le tecniche di assunzione della prova che implicano un’alterazione della volontà?
Doc.- Perché le tecniche che alterano la volontà così come del resto quelle, di cui parla l’ultima parte dell’articolo 188 , che alterano le facoltà che presiedono alla memoria e alla valutazione dei fatti, fanno correre il rischio che il dichiarante , reso incapace di censurare le pulsioni autodistruttive e comunque patologiche che emergono dal suo subconscio, venga a dire, in buona fede, cose false.
Disc.- Quindi , se ho ben capito, secondo te il legislatore farebbe divieto di tali tecniche non tanto per salvaguardare la libertà morale quanto per garantire la genuinità della prova.
Doc.- Esatto.
Disc..- Abbiamo visto alcuni casi di prove non codificate che sarebbero inammissibili : prove ottenute col lie-detector, con l’ipnosi, con la somministrazione di farmaci. Facci ora qualche esempio di prova non codifica invece ammissibile.
Doc.- L’individuazione fotografica.
Disc.- Che si ha?
Doc.- Quando si invita una persona, ad esempio la persona rapinata, a dire se in una delle fotografie che le si rammostrano riconosce un dato individuo: nell’esempio introdotto, il rapinatore.
Disc.- Ed ora dacci un esempio di mezzo di ricerca della prova non codificato.
Doc.- Come tale si porta di solito il pedinamento.
Disc. Cambiamo argomento .Prima di addentrarci ancora più nell’argomento della prova riterrei opportuno dire qualcosa sulla terminologia usata in tale materia . D’accordo?
Doc.- Si, ma tieni presente che la terminologia nella materia che stiamo trattando è una vera e propria torre di babele: è cosa frequente che lo stesso termine assuma nelle pagine di Autori diversi un diverso significato.
Disc. Limitati allora a dirci il significato che tu ritieni più appropriato per i termini più usuali : tema di prova, elemento di prova, fonte di prova, mezzo di prova, mezzo di ricerca della prova. Diccelo però saltando le definizioni : chè queste non fanno altro che complicare il discorso.
Doc.- D’accordo, lo dirò partendo da degli esempi.
Disc. Dacci per cominciare un esempio di temi di prova.
Doc.- Poni che il tre gennaio alle ore 21 certa Addolorata sia stata accoltellata in casa sua e poni che secondo la tesi della pubblica accusa : 1) l’omicida sia penetrato nella casa della povera Addolorata attraverso il giardino; 2) alle ore 20 l’imputato sia stato visto entrare in tale giardino. In tal caso asrebbero temi di prova per la pubblica accusa i fatti indicati sub 1) e sub 2) e cioè che l’omicida sia penetrato attraverso il giardino ecc.; che l’imputato sia stato visto entrare ecc.ecc.
Disc.- E ora dacci un esempio di fonte di prova .
Doc. Poni che la signora Maria Rosa sia ( secondo la pubblica accusa ) la persona che ha visto l’imputato entrare nel giardino. In tal caso, Maria Rosa deve considerarsi una fonte di prova ( dal punto di vista della pubblica accusa, naturalmente).
Disc.- Nel caso la fonte di prova è una persona, ma se ho capito bene, in un altro caso potrebbe essere un documento.
Doc.- Certo : ad esempio la lettera in cui l’imputato confessa il suo delitto : il sogno di ogni pubblico ministero.
Disc.- E ora facci un esempio di elemento di prova.
Doc.- La signora Rosa chiamata al banco dei testimoni dichiara : “”Si, ho visto l’imputato entrare nel giardino”.
Disc.- Ovviamente l’elemento di prova è dato dalla dichiarazione della signora Rosa.Ora andiamo nel difficile: un esempio di mezzo di prova.
Doc.- Qui effettivamente andiamo nel difficile. Per capire il concetto di mezzo di prova bisogna che tu tenga presente un fatto che a tutta prima ti può sembrare strano.
Disc.- E cioè
Doc.- Che l’elemento di prova tu lo puoi ricavare dalla fonte di prova con vari mezzi, o, se più piace così esprimersi, in vari modi. Ad esempio la preziosa ( preziosa per il pubblico ministero) dichiarazione di aver visto l’imputato entrare nel giardino dell’uccisa , tu la puoi cavare, scusami l’espressione, dalla bocca della signora Rosa in almeno due modi. Ponendole semplicemente la domanda : “ Ha visto entrare nel giardino l’imputato?” Al che la signora risponderà ( se tutto va secondo i piani del pubblico ministero) : “Si, l’ho visto”.
Disc. Risposta questa però che lascerà aperto il dubbio che la signora Rosa abbia scambiata una persona per un’altra.
Doc.- Cosa per cui , tu, pubblico ministero intelligente, come mezzo per ottenere il tuo prezioso elemento di prova non userai la sempliciotta tecnica di porre al teste la domanda “Ha visto l’imputato entrare ecc.ecc.”, ma dopo, e solo dopo, che l’imputato sarà stato messo tra più persone , porrai la domanda “ Lei riconosce tra queste persone quella che vide entrare nel giardino?.
Disc.- Cioè il p.m farà la domanda nel contesto di una ricognizione, il mezzo di prova disciplinato dal legislatore negli articoli 213 e seguenti del codice.
Doc.- Per cui concludendo, nel caso il pubblico ministero per ottenere il suo elemento di prova avrebbe a disposizione due diversi mezzi : l’esame del teste ( il mezzo di prova disciplinato dal legislatore negli articoli 194 e seguenti) , e la ricognizione di persone ( il mezzo di prova disciplinato negli articoli 213 e seguenti).
Disc.- Dulcis in fundo : un esempio di mezzo di ricerca di prova.
Doc.- Qui la risposta è veramente facile : la perquisizione.
Disc. Chiarito cosa si deve intendere per tema di prova, elemento di prova eccetera, cerchiamo ora di chiarire alcune distinzioni usualmente adottate in materia di prova. Prove personali e prove reali : a che ci si si riferisce quando si parla delle une e delle altre?
Doc.- Quando si parla di prove personali , ci si riferisce alle fonti di prova costituite da una persona : un testimone, l’indagato, la parte civile sono tutte prove personali.
Quando si parla di prove reali, ci si riferisce alle fonti di prova costituite da cose : una lettera, una impronta digitale, il coltello usato per uccidere o ferire sono tutte prove reali.
Disc.- Che cosa si deve intendere per prove storiche ( o rappresentative ) e prove critiche ( o indiziarie o logiche).
Doc.- Quando si parla di prove storiche ( o rappresentative) ci si riferisce alle dichiarazioni , poco importa se scritte o orali .
Disc. Dichiarazioni solo di terzi?
Doc.- Di terzi o anche delle parti in causa : la lettera in cui l’indagato confessa il reato è una prova storica o rappresentativa.
Disc. E le prove critiche o indiziarie o logiche?
Doc.- Esse sono date dalle deduzioni logiche che da un fatto si possono trarre. Ad esempio, dal fatto che l’indagato fu visto con l’abito macchiato di sangue si deduce ch’egli abbia commesso l’omicidio.
Disc.- Quindi prova storica o rappresentativa sarebbe quella che permette direttamente di arrivare al factum probandum e prova critica, indiziaria o logica sarebbe quella che permette di arrivarvi solo per deduzione.
Doc.- Questo è il criterio distintivo che autorevolmente si propone.
Doc A dir il vero non mi sembra un criterio molto centrato. Infatti a rigore anche una testimonianza ha valore di prova per le deduzioni logiche che da essa si traggono. La signora Rosa mi dichiara di aver visto il Bacciccia entrare un po’ brillo nel giardino della Beppa e io dal fatto che in base all’id quod plerumque accidit nessuna persona accusa di un delitto un’altra se contro questa non ha motivi di astio, dal fatto ancora che la mia buona signora Rosa che mi dichiara di aver visto ecc.ecc.non ha motivi di astio contro il Bacciccia, deduco che effettivamente questi un bel giorno , ubriaco fradicio, decise di entrare nel giardino della Beppa.
Doc. Non posso che essere d’accordo con te. E personalmente io riterrei miglior criterio di distinzione tra i due tipi di prova il seguente. Sono prove storiche o rappresentative quelle fonti di prova che una volta ritenute sincere e veridiche provano irrefutabilmente il factum probandum.
Disc. Spiegati meglio.
Doc. Pensa alla nostra signora Rosa che ti viene a dichiarare di aver visto il Bacciccia entrare ecc.ecc. : tu puoi dubitare che la signora Rosa dica il vero, ma, risolto positivamente tale dubbio ( perché non ha motivi d’astio col Bacciccia, perché nonostante l’età ha un’ottima vista ecc.), non puoi non ritenere provato che il Bacciccia sia entrato nel giardino della Beppa.. Diverso il caso della prova critica o indiziaria o logica : per rifarci all’esempio prima introdotto: anche se ritieni certo e sicuro che effettivamente l’indagato avesse il vestito macchiato di sangue, non per questo puoi dedurre con assoluta certezza che l’indagato sia l’assassino : forse che egli non avrebbe potuto macchiarsi il vestito cercando di soccorrere una persona infortunatasi?
Disc.- Capisco e…passo a proporti un’altra distinzione che di solito si fa: quella tra prova precostituita e prova costituenda.
Doc. Questa è una distinzione che non presenta problemi. Prova precostituita è un documento ( una lettera, il verbale di un altro processo…), la traccia lasciata nel locus delicti, il corpo del reato, insomma ogni prova che si sia formata al di fuori del processo. Prova costituenda è invece la testimonianza, una ricognizione, un esperimento giudiziale, insomma ogni prova formatasi nel processo.
Disc. Ultima distinzione: quella tra prova generica e prova specifica.
Doc.- La prima si riferisce all’esistenza del reato, cioè prova se vi fu o no un omicidio, un falso, un furto. La seconda si riferisce all’autore del reato, cioè prova se fu o no Pinco Pallino a commetterre l’omicidio, il furto, la rapina.
Disc.- Da che derivano questi termini un po’ astrusi e soprattutto un po’ sfuorvianti : “prova generica” “prova specifica” ?
Doc.- Derivano dai giuristi medioevali. I quali essendo portati ad approfondire le cose, e forse più di noi, rifletterono che la semplice prova di un reato, per esempio di un omicidio , non permetteva ancora di dire di che reato si trattasse, la sua specie insomma; in quanto un omicidio potrebbe essere un parricidio se ne è autore il figlio, un uxoricidio, se ne è autrice la moglie e così via. E pertanto chiamarono generica la prova dell’esistenza del reato e specifica la prova dell’autore del reato
Disc. Specifica con tutta evidenza perché permetteva di individuare la specie, il tipo di reato commesso. Ma ha ancora importanza questa distinzione?
Doc.- Secondo alcuni, si – e questo perché la prova che si dovrebbe pretendere dell’ingenere, cioè dell’esistenza del reato, dovrebbe essere più chiara e forte di quella relativa allo specifico,cioè relativa a chi è autore del reato.