08. Prova (continuazione): le eccezioni alla regola dell’acquisizione della prova con la tecnica dell’esame incrociato
Disc.- Il giudice può porre a fondamento della sua sentenza solo le dichiarazioni dei testi e delle parti , ottenute con la tecnica dell’esame incrociato ?
Doc.- Per regola, si.
Disc.- Per regola imposta, penso, dall’ articolo 111 della Costituzione là dove recita
“ il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova.”
Doc.- Dubito che la regola di cui stiamo parlando – cioè la regola dell’inutilizzabilità delle dichiarazioni non raccolte con la tecnica dell’esame incrociato - sia imposta a livello di legge costituzionale ; se così fosse si dovrebbero ritenere incostituzionali non pochi articoli del codice, ad esempio l’articolo 422, che prevedono, anzi impongono, l’interrogatorio condotto direttamente dal giudice, e non dalle parti.
Disc .- Ma qualcuno ha mai eccepita la incostituzionalità di tali articoli ?
Doc.- Non mi risulta. Sia quel che sia io, a livello di legislazione ordinaria, ritengo che la regola in questione vada ricavata dal principio secondo cui il giudice può porre a fondamento della sua decisione solo gli elementi di prova la cui conoscenza è da lui compartecipata con tutti coloro che hanno diritto di presenziare alla sua udienza (quindi in primis con i difensori delle parti) : tu, giudice, puoi porre a fondamento della tua decisione ciò che le tue orecchie e i tuoi occhi hanno percepito solo se anche gli occhi e le orecchie di chi aveva diritto di partecipare alla tua udienza erano posti in grado di percepirlo: se un teste bisbigliasse qualcosa all’orecchio del giudice, questo qualcosa con tutta evidenza non potrebbe essere utilizzato come prova.
Disc.- E’ ovvio. Ma lasciamo perdere le ovvietà: il principio da te ora enunciato risulta formulato in qualche articolo del codice?
Doc.- No , ma si ricava facilmente da varie norme. Te ne cito una per tutte : l’articolo 109 che impone che gli atti del processo – e per atti non devi intendere solo gli atti scritti ma anche quelli orali : ad esempio, le domande e le risposte dei testi –siano compiuti in una lingua accessibile a tutti i protagonisti del processo, lingua che naturalmente è l’italiano .
Disc. Salvo le eccezioni previste dal capoverso di tale articolo
Doc. Non perdiamoci nelle minuzie: tu hai compreso il concetto.
Disc.- Si, ho compreso quel che vuoi dire ma non mi sembra che dal principio da te enunciato si possa ricavare la regola dell’inutilizzabilità delle dichiarazioni non raccolte col metodo dell’esame incrociato.
Doc.- E infatti la regola in questione non si ricava solo da questo principio, ma da questo principio e dal divieto contenuto nell’articolo 514 di dar lettura delle dichiarazioni rese al di fuori dell’udienza dibattimentale : tu,giudice del dibattimento, non puoi dare lettura, di quanto il teste Filomena ebbe a dichiarare alla polizia o al pubblico ministero o, anche, al giudice delle indagini preliminari.
Disc. Capisco: se tu giudice non puoi dar lettura delle dichiarazioni fatte da Filomena al pubblico ministero, queste dichiarazioni che , mancando la lettura , non possono considerarsi compartecipate da tutti coloro che hanno diritto di presenziare all’udienza ( dato che proprio la lettura ha la funzione di creare tale compartecipazione) per il principio da te prima enunciato sono da considerarsi tamquam non essente e ciò a sua volta significa significa che tu, giudice, dovrai ricavare la prova necessariamente dalle dichiarazioni fatte da Filomena nel dibattimento.
Doc.- Ma siccome tali dichiarazioni per l’articolo 498 debbono essere raccolte con l’esame incrociato di Filomena, ecco che i conti tornano; ecco da dove trae fondamento la regola dell’utilizzabilità solo delle dichiarazioni ( delle parti, dei testi, dei consulenti tecnici…) escusse, acquisite al processo col metodo dell’esame incrociato.
Disc. Regola questa però che ha le sue brave eccezioni . A quali motivi dovute?
Doc.- Sintetizzando un po’ possiamo dire che tali eccezioni possono essere dovute a tre diverse categorie di motivi.
Disc. Comincia a dirci la prima categoria.
Doc.- La prima categoria è data dal motivo della particolare affidabilità della dichiarazione di cui si vuole dare lettura . Particolare affidabilità derivante sia dall’autorità che ha svolto l’interrogatorio, autorità che è , non un pubblico ministero o la Polizia, ma un giudice , sia anche dalle norme che disciplinano tale interrogatorio, norme che prevedono addirittura la cross-examination o comunque un potere di intervento attivo delle parti durante l’interrogatorio.
Disc- Quali sono i verbali di dichiarazione che per tale genere di motivo diventano leggibili ?
Doc.- Prima di tutto i verbali previsti nell’ultimo periodo dell’articolo 514 cioè i verbali delle dichiarazioni rese nell’udienza preliminare nelle forme previste dagli articoli 498 e 498, cioè nelle forme dell’esame incrociato, alla presenza dell’imputato o del suo difensore
Poi i verbali delle dichiarazioni assunte nell’incidente probatorio – dichiarazioni che debbono essere assunte per il quinto comma dell’articolo 401 “con le forme stabilite per il dibattimento” cioè con il sistema dell’esame incrociato.
Disc.- Ma da che si ricava che anche di esse si può dare lettura?
Doc.- Dall’art.-431 lett.e) che impone l’inserimento nel fascicolo per il dibattimento dei “verbali degli atti assunti nell’incidente probatorio” e dal primo comma dell’articolo 511 che impone al giudice di dare lettura degli atti contenuti in tale fascicolo.
Infine rientrano nella categoria dei verbali di cui si può dare lettura per la loro affidabilità, i verbali di cui all’articolo 238.
Disc.- Che sono?
Doc.- I verbali di prove di altro procedimento penale purchè si tratti di prove assunte nell’incidente probatorio o nel dibattimento – così come ti risulta dal primo comma dell’articolo citato.
E i verbali di prove assunte in un giudizio civile – così come ti risulta dal secondo comma dell’articolo citato.
La lettura di tali verbali è ammessa anzi imposta dall’articolo 511bis che recita : Il giudice, anche di ufficio, dispone che sia data lettura dei verbali degli atti indicati nell’articolo 238.
Disc. Comprendo che si ammetta la lettura dei verbali delle dichiarazioni assunte durante un incidente probatorio o durante il dibattimento, dato che essi contengono dichiarazioni assunte col metodo dell’esame incrociato. Non comprendo invece perché si ammetta la lettura dei verbali di un procedimento civile : in tale tipo di procedimento infatti l’interrogatorio avviene, non a opera delle parti, ma a opera direttamente del giudice.
Questo è vero ma è anche vero che il legislatore rendendosi conto di ciò subordina la leggibilità di tali atti al fatto che il procedimento civile sia già stato definito con sentenza che ha acquistato autorità di cosa giudicata ( il che permette di controllare se le prove assunte siano state contrastate da eventuali successive prove e se e come hanno superato il vaglio critico delle parti e del giudice civile) . Va inoltre fatto presente che per il comma due bis i verbali sia, quelli pervisti nel comma 1 sia quelli previsti nel comma 2, possono ,sì, essere letti, ma non possono essere utilizzati contro l’imputato ( e bada solo contro l’imputato,quel che sto dire non vale per le altre parti processuali) se il suo difensore non ha partecipato all’assunzione della prova o se nei suoi confronti non fa stato la sentenza civile.Sul punto avremo occasione di ritornare.
Disc.- Con ciò abbiamo parlato della prima categoria dei motivi che inducono il legislatore a permettere la leggibilità di un verbale di dichiarazioni. Passiamo a parlare della seconda categoria.
Doc.- La seconda categoria di motivi è data dalla non affidabilità delle dichiarazioni rilasciate nel corso dell’esame incrociato. Inaffidabilità che può dipendere da due diverse ragioni. Prima ragione, l’esaminato fa dichiarazioni contrastanti con altre precedenti rilasciate e contenute nel fascicolo del pubblico ministero. Il difensore domanda: “L’auto era bianca?” Risposta dell’esaminato “ Si,era bianca”. Difensore “Le contesto che da pagina due del verbale di suo interrogatorio reso in sede di udienza preliminare risulta che lei ha dichiarato “ L’auto era nera”.
Seconda ragione : Vi sono elementi concreti per ritenere che il testimone sia stato sottoposto a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità affinchè non deponga ovvero deponga il falso.
Disc. Bene, ma che succede nelle due ipotesi da te fatte?
Doc.- Nella seconda ipotesi i verbali delle precedenti dichiarazioni contenuti nel fascicolo del pubblico ministero,sono acquisiti , per il disposto del quarto comma dell’articolo 500, al fascicolo del dibattimento. Ciò che significa che per il disposto del primo comma dell’articolo 511 se ne potrà , anzi se ne dovrà , dare lettura.
Disc. Ciò che a sua volta significa che le dichiarazioni verbalizzate potranno esser utilizzate come piena prova dal giudice . Ed è logico : il fatto che il teste sia sospetto di dire che “L’auto era bianca” solo perché intimidito o corrotto non può non portare a valorizzare la precedente sua dichiarazione “L’auto era bianca”.
Doc.- E questo senza distinguere se la precedente dichiarazione sia stata rilasciata alla polizia, al pubblico ministero o al giudice. Tale distinzione invece acquista rilievo nella prima ipotesi da me fatta, quella della contestazione. In tali ipotesi infatti non sempre il verbale della precedente dichiarazione – per intenderci , il verbale da cui risulta ,per riferirci all’esempio prima introdotto, che l’esaminato ebbe a dichiarare che l’auto era bianca – può essere acquisito al fascicolo del dibattimento e quindi può essere letto e quindi può valere come elemento di prova. Bisogna distinguere.
Disc.- Distinguere tra che cosa?
Doc.- Prima di tutto tra il caso che l’esaminato sia una parte oppure un teste. Nel caso in cui l’esaminato sia una parte , le sue precedenti dichiarazioni a cui il difensore aveva diritto di assistere , sono sempre acquisite al fascicolo del dibattimento. Questo in sintesi il contenuto dei commi 5 e 6 dell’articolo 503 che tu ti potrai leggere con calma. Nel caso invece del teste, la precedente dichiarazione portata in contestazione, potrà essere acquisita al fascicolo per il dibattimento e valutata ai fini della prova, solo se assunta a norma dell’articolo 422 , cioè dal giudice in sede di udienza preliminare. Questo in sintesi del disposto del sesto comma dell’articolo 500 che tu poi ti leggerai con calma.
Dis.- Non capisco questa differenza; non capisco perché possono essere acquisite al dibattimento e valere come prova le dichiarazioni fatte dalla parte alla polizia e invece non possano essere acquisite al fascicolo per il dibattimento e valere come prova le dichiarazioni rilasciate dal teste alla polizia.
Doc.- E invece il perché di questa differenza di trattamento è facile a capire: le dichiarazioni della parte sono fatte quando essa aveva o comunque poteva avere, un difensore al suo fianco – e ciò dà una certa garanzia che tali dichiarazioni siano state ben verbalizzate e che le risposte della parte siano state ben chiarite. Il teste invece quando faceva le sue dichiarazioni alla polizia o al pubblico ministero era lì solo soletto : chi ci dice che le sue dichiarazioni siano state fedelmente verbalizzate e interpretate ?!
Disc.- Ma allora che serve contestare a un teste le dichiarazioni da lui precedentemente rilasciate alla polizia o al pubblico ministero ?
Doc.- Serve , perché “le dichiarazioni lette per la contestazione – queste le parole del secondo comma dell’articolo 500 – possono esser valutate ai fini della credibilità del teste”
Disc.- Che significa ciò ?
Doc.- Non è facile dirlo . Il punto problematico è questo: il giudice può tenere conto delle dichiarazioni precedenti dell’esaminato tanto da escludere in base solo ad esse la credibilità del teste e quindi l’utilizzabilità in sentenza delle dichiarazioni da lui all’udienza rilasciate , cioè il giudice potrebbe in sentenza scrivere“ escludo che l’auto sia nera, come mi ha detto il teste in udienza e quindi ritengo che sia bianca come egli ebbe a dire invece al pubblico ministero”? Se la risposta a questa domanda fosse positiva non resterebbe che concludere che le precedenti dichiarazioni che si portano in contestazione sono utilizzabili come vere e proprio prove. Ma siccome questa conclusione sembra contrastare col fatto che tali dichiarazioni non vengono acquisite al fascicolo del dibattimento, non resta che adottare la conclusione che esse possono essere considerate solo come una mezza prova, hanno il valore di quello “argomento di prova”di cui parla il codice di procedura civile: da sole non provano nulla, possono provare alcunché se unite ad altri elementi di prova: io. Giudice, ritengo che l’auto non sia nera come mi ha dichiarato il teste all’udienza perché , non solo egli precedentemente ebbe a dichiarare che l’auto era bianca , ma perché è del tutto inverosimile che un’auto nera fosse percepita in una strada senza illuminazione”.
E con questa mia osservazione penso di dover chiudere l’esame dei casi per cui l’eccezione al divieto di lettura è motivata dall’inaffidabilità delle dichiarazioni rilasciate in sede dibattimentale.
Disc.- Restano però da esaminare le eccezioni al divieto di lettura previste dall’articolo 514 là dove recita “Fuori dei casi previsti dagli articoli 511, 512, 512bis e 513 non può essere data lettura dei verbali di dichiarazioni rese dall’imputato, dalle persone indicate nell’articolo 210 e dai testimoni ecc.ecc.”
Doc.- E non solo queste eccezioni restano da esaminare , ma anche quella prevista dal comma terzo dell’articolo 238 che recita “ E’ comunque ammessa l’acquisizione della documentazione di atti che non sono ripetibili. Se la ripetizione dell’atto è divenuta impossibile per fatti o circostanze sopravvenuti, l’acquisizione è ammessa se si tratta di fatti o circostanze imprevedibili”.
Disc.- Presumo che le eccezioni previste dall’articolo 514 e dal comma 3 dell’articolo 238 siano accumunate dal fatto che sono motivate dall’impossibilità di escutere al dibattimento chi ha reso precedentemente delle dichiarazioni.
Doc. Così é. Però se vogliamo andare con ordine , prima , dobbiamo prendere in esame l’eccezione relativa alle dichiarazioni rilasciate dall’imputato e , poi, le eccezioni relative alle dichiarazioni rilasciate dai testi e dalle persone indicate nell’articolo 210 comma 1.
Disc. Vediamo allora per prima cosa quando si può dare lettura delle dichiarazioni dell’imputato.
Doc. Lo dice il primo comma dell’articolo 513: si può dare lettura di tali dichiarazioni “quando l’imputato è contumace o assente ovvero rifiuta di sottoporsi all’esame.
Disc.- Insomma se tu, imputato, hai commesso il madornale errore di rispondere a un interrogatorio dell’Autorità …sei bello che fritto: d’ora in poi le dichiarazioni da te fatte potranno essere utilizzate contro di te. A meno che tu non compaia all’udienza e accetti di sottoporti all’esame.
Doc.- Eh no, anche in tal caso potranno essere utilizzate contro di lui le dichiarazioni prima fatte : non dimenticarti di quanto dispone il comma 5 dell’articolo 503 : l’imputato dice che “è vero bianco” ,il pubblico ministero gli contesta che prima aveva dichiarato che “è vero nero” e il giudice può utilizzare come prova che “è vero nero”.
Disc. Ma se l’imputato accetta, sì, di sottoporsi all’esame però risponde ad alcune domande e ad altre no ?
Doc.- Tale furberia gli servirebbe poco : il pubblico ministero avrebbe facile gioco : metti che nel precedente interrogatorio l’imputato abbia dichiarato “vero A” “ vero B” “vero C” ; il pubblico ministero gli domanda “Vero A? “ e l’imputato risponde ; il pubblico ministero, poi, gli domanda “Vero B” ma qui l’imputato tiene la bocca chiusa ; che fa allora il pubblico ministero? Gli contesta che nel precedente interrogatorio aveva dichiarato “Vero non-B” .
Disc. Ma l’esaminatore può muovere una contestazione , non solo quando l’esaminato ha risposto alla sua domanda , ma anche quando si è rifiutato di rispondere?
Doc.- Secondo la migliore interpretazione, si.
Disc. Tutto questo è molto lesivo degli interessi della difesa.
Doc.- Certamente,si; e proprio per questo il legislatore – mentre in caso di impossibilità di esame di un teste o di una delle persone indicate nell’articolo 210 comma 1 , permette la lettura di precedenti dichiarazioni anche se rese alla polizia in mancanza di delega del pubblico ministero o ai difensori in sede di indagini difensive – nel caso di impossibilità di esame dell’imputato permette solo la lettura ( apro le virgolette perché cito le esatte parole dell’articolo 513) “ dei verbali delle dichiarazioni rese dall’imputato al pubblico ministero o alla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero o al giudice nel corso delle indagini preliminari o nell’udienza preliminare”.
Disc. Stranamente il legislatore contempla il caso dell’imputato ma non delle altre parti processuali: forse ciò si spiega col fatto che il legislatore non riconosce alle loro dichiarazioni un valore probatorio.
Doc.- Questo no, certamente ; dato che l’articolo 503 prevedendo la possibilità di un esame e soprattutto di contestazioni per le parti diverse dall’imputato dimostra di riconoscere anche alle loro dichiarazioni un valore probatorio. La mancata menzione delle parti diverse dall’imputato( parte civile ecc.), si spiega piuttosto col fatto che il legislatore ha ritenuto inopportuno permettere la lettura delle loro precedenti dichiarazioni qualora non fossero citate come testi; e qualora lo fossero , allora si applicherebbe anche a loro quanto diremo appunto per i testi. Mutatis mutandi analoghe considerazioni possono spiegare perché il legislatore nel comma 2 dell’articolo 513 contempla solo le persone di cui all’articolo 210comma1, cioè gli imputati che non possono essere sentiti come testi , e omette di menzionare , cosa che invece fa nell’articolo 514 , gli imputati che ,come testi, possono essere sentiti.
Disc.- Vediamo dunque quando si può dare lettura delle dichiarazioni rilasciate - da un teste o da una delle persone di cui all’art.210comma 1 - alla polizia giudiziaria, al pubblico ministero, ai difensori delle parti private e al giudice nel corso della udienza preliminare.
Doc.- Ti sei dimenticata di elencare le dichiarazioni rese in altro procedimento a un giudice civile o penale..
Disc.- L’articolo 512 non ne parla.
Doc.- Ma ne parla l’articolo 238 nel comma terzo a cui prima abbiamo avuto occasione di fare riferimento.Chiarito questo , ti dirò che per rispondere alla tua domanda bisogna tenere presente soprattutto le disposizioni del primo comma dell’articolo 512 e del comma 1bis dell’articolo 526.
Disc.- Che dicono tali disposizioni?
Doc.- Te le leggo. Comma 1 dell’articolo 512 : « Il giudice a richiesta di parte dispone che sia data lettura degli atti assunti dalla polizia giudiziaria, dal pubblico ministero, dai difensori delle parti private e dal giudice nel corso dell’udienza preliminare quando, per fatti o circostanze imprevedibili, ne é divenuta impossibile la ripetizione ». Comma 1bis dell’articolo 526 : “La colpevolezza dell’imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’esame da parte da parte dell’imputato o del suo difensore”.
Disc. Ma l’articolo 512 non parla né di testi né di dichiarazioni rese da testi.
Doc.- Si, non ne parla espressamente, però , è chiaro che quando parla di “atti assunti ecc.ecc.” si riferisce anche agli interrogatori. Eliminata questa tua piccola perplessità vengo a darti una risposta unitaria al quesito postici – unitaria nel senso che la ritengo valida sia per i testi sia per le persone di cui all’articolo 210 comma 1.
Disc.- Però il legislatore , dopo aver dettato in genere nell’articolo 512 le condizioni per la lettura di una dichiarazione diventata irripetibile o impossibile che dir si voglia, in separate disposizioni e precisamente nell’articolo 512bis e nel comma secondo dell’articolo 513 , dà specifiche disposizioni , con l’articolo 512bis, per il caso del teste residente all’estero e , con il secondo comma dell’articolo 513, per il caso delle persone di cui all’articolo 210comma1.
Doc.- Si , questo è vero, ma negli ultimi due articoli da te citati ci sono solo disposizioni marginali, che non inficiano la validità della risposta unitaria che ti vengo a dare.
Disc.- Dì allora quali sono le condizioni perché si possa dare lettura delle precedenti dichiarazioni rese da un teste o da una persona di cui all’articolo 210 comma 1.
Doc.- Queste condizioni sono le tre seguenti:
Prima: la impossibilità di sentire il teste o la persona di cui all’articolo 210. Impossibilità che può essere dovuta a varie cause : morte, grave malattia, e, più semplicemente e frequentemente, a loro irreperibilità.
Seconda condizione: Non derivare tale impossibilità dalla volontà libera dell’interrogando di sottrarsi all’esame da parte dell’imputato o dal suo difensore.
Disc.- Evidentemente questa condizione deriva dall’articolo 526.
Doc.- Si, e significa , volendo esemplificare , che , se è vero che quando un teste è diventato irreperibile si può dare lettura delle sue precedenti dichiarazioni, ciò non è più vero se risulta che il teste si è reso irreperibile proprio al fine di sottrarsi all’interrogatorio.
Disc.- Ma , eccezione all’eccezione, la lettura diventa di nuovo ammessa se l’irreperibilità fosse conseguenza di una decisione non libera : caso classico, una decisione presa in seguito alle minacce altrui.
Doc.- E, io ritengo, anche in seguito ad un atto corruttivo altrui.
Disc. E passiamo alla terza condizione.
Doc.- E’ quella che troviamo espressa nell’articolo 512 : la imprevedibilità della situazione di impossibilità a escutere il teste o la persona di cui all’articolo 210.
Disc.- Questa condizione evidentemente si giustifica, da una parte, con la possibilità che il legislatore dà , negli articoli 392 e seguenti, di far assumere , dal giudice delle indagini preliminari , un atto con le forme stabilite per il dibattimento , quando vi è il fondato motivo che tale atto non possa essere assunto al dibattimento, dall’altra , col timore che il pubblico ministero non si giovi maliziosamente di tale possibilità ( idest, della possibilità di ricorrere all’incidente probatorio) al fine proprio di potersi valere in dibattimento delle dichiarazioni raccolte da lui o dalla polizia giudiziaria. Pertanto la imprevedibilità va stabilita con una sorta di prognosi postuma: cioé domandandosi: quando il pubblico ministero sarebbe stato ancora in tempo a richiedere l’incidente probatorio , l’impossibilità a sentire il teste , di poi di fatto verificatesi , era prevedibile?