Disc.- Può la parte soccombente  rinunciare  ex ante, cioé prima di proporla, all'impugnazione?

Doc.-Sì, ciò é previsto dal primo comma dell'articolo 329, che recita: “ Salvi i casi di cui ai nn. 1,2,3 e 6 dell'articolo 395, l'acquiescenza risultante da accettazione espressa o da atti incompatibili con la volontà di avvalersi delle impugnazioni ammesse dalla legge ne esclude la proponibilità”.

Disc.- Puoi fare un esempio di un atto “incompatibile con la volontà” di impugnare?

Doc.- L'esempio classico é dato dall'esecuzione spontanea della sentenza: Sempronio é stato condannato a demolire un muretto e.... lo demolisce.
Naturalmente l'esecuzione spontanea, per escludere la proponibilità della impugnazione, deve essere univoca nel senso di un'accettazione della sentenza. Non sarebbe tale – non solo, ed é naturale, se fosse accompagnata da una riserva di impugnazione – ma anche se avvenisse in seguito ad un atto di precetto, cioè ad una minaccia di provvedere all'esecuzione manu militari.

Disc.- Può la parte rinunciare all'impugnazione  ex post, cioé dopo averla proposta?  

Doc.- Può, sì; se però tutte le altre parti in causa  - che avrebbero interesse a continuare nel giudizio di impugnazione, sia pure solo per vedersi riconosciuto il diritto al rimborso delle spese processuali ai sensi dell'articolo 91 -  vi consentono. Cioé anche in sede di impugnazione valgono i principi espressi nell'art.306.
Però con questa differenza che, chi rinuncia agli “atti del giudizio” in primo grado, non perde la possibilità di agire nuovamente per far valere il suo diritto; chi, invece, rinuncia all'impugnazione non può più riproporla, neanche se fosse ancora in termini per farlo ( cosa a dir il vero , non impossibile, ma piuttosto inverosimile).

Disc. Da che risulta ciò?

Doc.- Risulta dall'art. 338 che ( sotto la rubrica “ Effetti dell'estinzione del procedimento di impugnazione) recita : “L'estinzione del procedimento di appello o di revocazione nei casi previsti nei nn. 4 e 5 dell'art. 395 fa passare in giudicatola sentenza impugnata, salvo che ne siano stati modificati gli effetti con provvedimenti pronunciati nel procedimento estinto”.

Disc.-  Certo la rinuncia agli atti non é l'unica causa di estinzione del processo di impugnazione: dammene un  altro esempio.

Doc.- Pensa all'omessa riassunzione della causa (nel termine perentorio di legge) dopo la sua interruzione ( metti, dovuta a decesso di una parte ).

Disc. Quando trova applicazione l'ultima parte dell'articolo 338; quando cioé un provvedimento pronunciato nel procedimento di impugnazione può dirsi che abbia modificato gli effetti della sentenza impugnata?

Doc.- Quando il provvedimento esprime una decisione non revocabile ( in quanto espressa con sentenza ) del giudice dell'impugnazione – decisione basata sul presupposto dell'esistenza o della probabile esistenza di un errore nella sentenza impugnata.
Esempio: il giudice di primo grado aveva rigettata la domanda di risarcimento : il giudice di impugnazione ha emessa una sentenza di condanna generica al risarcimento  ( disponendo che il processo prosegua per la liquidazione – vedi art. 278 )
Ancora un esempio: il tribunale ha rigettata la domanda ritenendo prescritto il credito;  la Corte, affrontando la questione dell'estinzione del credito in sede preliminare, la risolve per l'inesistenza della prescrizione.

Disc. Fai ora un esempio di “provvedimento non modificativo”?

Doc. Pensa all'ordinanza con cui la Corte dispone per l'assunzione di prove decisive, che il tribunale invece aveva ritenute inammissibili. Anche nel caso ci troviamo di fronte a un provvedimento che si basa sul presupposto di un probabile errore nella sentenza impugnata. Ciò nonostante, in caso di estinzione del procedimento di impugnazione,esso non impedisce il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado. Questo perché  essendo un'ordinanza, e non una sentenza, non dà quelle garanzie di una seria e meditata decisione, che dà invece questa.

Disc. Ma il provvedimento decisorio del giudice dell'impugnazione,  incompatibile con la sentenza impugnata , impedisce semplicemente il passaggio in giudicato di questa, come sembrerebbe dalla lettera dell'articolo 338, o invece l'annulla ed eventualmente la sostituisce?

Doc. Che impedisca il passaggio in giudicato della sentenza impugnata, non avrebbe nessun senso ( dato che, se per assurdo lo facesse, verrebbe a crearsi un mostro giuridico : una sentenza che non fa stato, ma non é neanche impugnabile : sta lì, come in un limbo, senza essere utile a nessuno). Evidentemente il legislatore non ha misurate le sue parole e si deve ritenere che, il provvedimento incompatibile, annulli ed eventualmente sostituisca la sentenza di primo grado ( interamente o solo parzialmente, a seconda che tale provvedimento sia incompatibile con tutto o solo con una parte del decisum in primo grado ).

Disc.  L'articolo si riferisce solo all'estinzione del procedimento di appello, ciò significa che non si applica al procedimento di cassazione?

Doc No, si applica anche al procedimento di cassazione, se l'estinzione si verifica prima della cassazione della sentenza impugnata.

Disc.- Quindi in tal caso ( caso dell'estinzione prima della sentenza della Corte ) passa in giudicato la sentenza impugnata. E se la causa di estinzione interviene dopo una sentenza di rigetto del ricorso?

Doc.- La tua domanda non ha senso, dato che non ha senso l'estinzione di un procedimento già concluso. Puoi chiedermi piuttosto cosa accade se la causa di estinzione interviene dopo che la Corte Suprema ha annullato con  rinvio la sentenza impugnata.

Disc.- Si', ti chiedo questo.

Doc. Nel tal caso ci troviamo di fonte a una sentenza incompatibile con  quella impugnata, in quanto basata sul presupposto di un errore certo o probabile del giudice di merito.

Disc. E allora?

Doc.- E allora, come era da aspettarsi , il Legislatore per il caso dispone per la caducazione della sentenza di merito; più precisamente con  l'articolo 393 Egli dispone : “ Se la riassunzione non avviene entro il termine di cui all'articolo precedente, o si avvera successivamente a  essa  una causa di estinzione del giudizio di rinvio, l'intero processo si estingue (….)”.
( Val la pena di notare – perché ciò conforta un'interpretazione restrittiva dell'ultima parte dell'articolo 338 – che, nell'ipotesi di causa di estinzione intervenuta dopo una sentenza di cassazione con rinvio, la sentenze precedenti nel merito vengono caducate, anche se a rigore non si può dire che la Corte Suprema ne abbia modificati gli effetti – infatti la Corte, quando rinvia, non modifica il dispositivo della sentenza impugnata , ma rimette tale eventuale modifica al giudice di rinvio ).

Disc.- Torniamo a parlare della “acquiescenza”. Mettiamoci in questo caso : il giudice Probo I, decidendo la controversia tra Caio e Sempronio, dà un colpo alla botte e l'altro al cerchio. Insomma dà in parte ragione a Caio e in parte a Tizio: “Tu, Caio, pretendevi la somma di mille e io, giudice, ti riconosco solo cento; Tu Sempronio pretendevi il rigetto totale della domanda di Caio e invece io, giudice, l'accolgo parzialmente e ti condanno a pagare cento”. Caio , non volendo impelagarsi in ulteriori spese processuali ( ha già speso tanto nel giudizio di primo grado, non vuole spendere altrettanto in quello di secondo grado ) fa acquiescenza alla sentenza. Che succede se però Sempronio, più di lui bellicoso, fa appello ? può a sua volta Caio impugnare? Mi sembrerebbe giusto : Caio ha fatta acquiescenza per evitare le spese processuali, ora però l'appello di Sempronio lo tira per i capelli a fare tali spese e, dal momento che le deve fare, dal momento che un avvocato lo deve pagare, viene meno la ragione per cui ha fatta acquiescenza.

Doc.-  Il legislatore -  sia per le ragioni che tu hai ora prospettate, sia per incoraggiare a fare acquiescenza  quelle parti che dal farla potrebbero astenersi per il timore di precludersi la impugnazione nel caso la proponesse il loro avversario -  per così dire ristabilisce nel diritto di impugnare chi ha fatta acquiescenza nel caso il suo contraddittore impugni. Ciò con l'articolo 334 , che recita : “ Le parti contro le quali é stata proposta impugnazione e quelle chiamate ad integrare il contraddittorio a norma dell'art. 331, possono proporre impugnazione incidentale anche quando per esse é decorso il termine o hanno fatta acquiescenza alla sentenza.- In tal caso se l'impugnazione é dichiarata inammissibile, la impugnazione incidentale perde ogni efficacia”.