Sezione I: La fonte dei diritti e degli obblighi: il matrimonio.
Le condizioni per la sua celebrazione, la sua nullità
Lezione I : Premessa : Perché il Legislatore tutela l'istituto famigliare.
Disc. - E' interesse dello Stato tutelare l'istituto famigliare ?
Doc.- Io ti rispondo a mia volta con una domanda : é interesse della Società che i suoi membri – non vivano ciascuno separatamente dall'altro , ciascuno nel suo appartamentino, con la sua televisione, il suo cucinotto ecc.ecc. - ma si aggreghino e coabitino insieme?
Disc.- Certamente, sì: perché questo determina un risparmio nell'uso delle risorse economiche a disposizione della Società : se Caio e Caia vivessero separati in due appartamenti distinti, ciascuno di loro avrebbe bisogno di una cucina, di un frigo, di una televisione ecc., se vivono insieme basterà a entrambi una sola cucina, un solo frigo ecc.
Doc.- Altra domanda: é interesse della Società che Caio e Caia , non solo coabitino, ma si aiutino vicendevolmente: ad esempio, se l'uno é malato, l'altro gli procuri il cibo , gli compri le medicine, gli chiami il dottore ecc. ?
Disc.- Certo che é interesse della Società che ciò avvenga : perché se non avvenisse, toccherebbe alla Società, o meglio alla sua espressione, lo Stato, provvedere a Caia ( o a Caio ) quando cadono malati, quando insomma si trovano in stato di bisogno ( pagando un infermiere, una badante, comprando il cibo di cui necessitano e che non si possono procurare....).
Doc. Un'ultima domanda: é interesse della Società, dello Stato, che le culle non rimangano vuote, che nuove generazioni, nuove energie, vengano a sostituire le vecchie generazioni, le energie ormai usurate; vengano a sostituirle,voglio dire, nel lavoro produttivo, nell'ideazione, insomma nell'attività propulsiva del progresso umano ? ed ancora, é interesse dello Stato che vi sia chi allevi ed educhi la prole?
Disc.- Certamente, sì.
Doc.- Ebbene , rispondendo sì alle tre domande che ti ho fatto, ti sei dato anche la spiegazione del perché lo Stato abbia interesse ad invogliare l'uomo e la donna a instaurare, come dicono i canonisti, un consortium omnis vitae, cioé, come vedremo meglio in seguito, un rapporto personale che implichi la disponibilità di ciascuno di loro a soccorrere l'altro nello stato di bisogno e crei l'occasione per la nascita di nuovi cittadini.
Disc.- A questo punto mi devi spiegare cosa lo Stato può fare per invogliare Caio e Caia a costituire questo famoso consortium totius vitae : garantire loro un aiuto nel reperimento di un alloggio, dare loro delle agevolazioni fiscali?
Doc.- Certamente si, anche questa tutela, che definirei “esterna”, della coppia serve ad invogliare Caio e Caia a formare una famiglia ; e dirò di più : trattasi di una tutela doverosa , perché, come abbiamo visto, il formarsi di una “famiglia” solleva lo Stato di numerose spese . Però la più importante, non é questa tutela esterna, ma quella “interna”.
Disc.- Che intendi per “tutela interna”.
Doc.- La tutela dell'interesse che Caia ( o, viceversa, Caio) ha che il partner, una volta che la famiglia si é costituita, tenga certi comportamenti : “Caio dice a te, Caia, che una volta che starai con lui non ti farà mancare il pane e il companatico, non ti tradirà, ecc ; e tu, Caia, titubi temendo che siano promesse scritte nel vento, promesse destinate a volatilizzarsi dopo qualche anno ( o qualche giorno...) di convivenza? Ebbene, non temere, non titubare , ci sono qua, io, Stato italiano, pronto ad usare la forza di coazione di cui dispongo per costringere Caio a mantenere le sue promesse: gli impegni morali che ora lui prende, io li trasformerò in obblighi giuridici”.
A questo tipo di garanzia io, grosso modo, intendo riferirmi quando parlo di tutela”interna”, che lo Stato può assicurare a chi vuole fondare una famiglia : lo vedremo meglio, quando approfondiremo gli obblighi giuridici che dal matrimonio, ai coniugi, derivano.
Disc.- Sì, certo, minacciare Caio ( o Caia) di una sanzione giuridica, se non tengono questo o quel comportamento, può servire; ma non molto, se nella Società sono presenti forti spinte in senso contrario : tu, Legislatore, imponi “ fai A” e tutto nella Società spinge perché Caio non faccia A.
Doc.- Comprendo quel che vuoi dire , la tutela della famiglia implica la tutela della morale famigliare. E i buoni Legislatori bene lo sanno ( chi non ha in mente l'Ara pacis con il “pio” Augusto che con tutta la famiglia va a rendere onore agli Dei?!). E anche il nostro Legislatore lo sa. E non mi riferisco solo al Legislatore del Codice Penale ( al Legislatore del reato di “Violazione degli obblighi di assistenza”, art. 570 C.P., del reato di maltrattamenti, art. 572 C.P. ecc.), ma anche al Legislatore del nostro Codice Civile, il Codice che qui soprattutto ci interessa : noi vedremo, parlando degli impedimenti alla celebrazione del matrimonio, che alcuni di essi (in specie, gli impedimenti derivanti dalla consanguineità , da delitto ) mirano ad evitare la formazione di famiglie, che diano “scandalo” , offendano e ledano cioé la “morale famigliare”.
Disc. Tutto giusto, tutto bene quel che dici; ma a me pare che il “principale” in questa materia é che Caio e Caia si vogliano bene, stiano bene insieme.
Doc.- Certamente sì; ed é per questo che il consenso di Caio e Caia al formarsi della famiglia é per lo Stato fondamentale: per dirla con i canonisti, Matrimonium facit consensus partium.
E non solo lo Stato vuole che gli interessati diano il loro consenso al formarsi della famiglia, ma vuole che lo diano in forma solenne : il matrimonio non é un contratto che si firma davanti al notaio , ma un atto che si “celebra” davanti a un pubblico ufficiale , il Sindaco , seguendo un dato rituale , quello che si trova descritto negli articoli 106, 107 ; questo, non solo per rendere i nubendi consapevoli dell'importanza degli obblighi che vanno ad assumere , ma anche proprio per circondare la “famiglia legale” di un alone di particolare rispetto.
Disc. Hai citato gli articoli 106, 107 : non é meglio leggerli?
Doc.- Certo. L'articolo 106 recita: “Luogo della celebrazione – Il matrimonio deve essere celebrato pubblicamente nella casa comunale davanti all'ufficiale di stato civile al quale fu fatta la richiesta di pubblicazione”.
Ed ecco come suona l'art. 107: “ Forma della celebrazione - Nel giorno indicato dalle parti l'ufficiale di dello stato civile, alla presenza di due testimoni, anche se parenti, dà lettura agli sposi degli articoli 143, 144, e 147; riceve da ciascuna delle parti personalmente, l'una dopo l'altra, la dichiarazione che esse si vogliono prendere rispettivamente in marito e in moglie, e di seguito dichiara che esse sono unite in matrimonio.
L'atto di matrimonio deve essere compilato immediatamente dopo la celebrazione”.
Disc. Tu prima avevi detto che la famiglia legale si costituisce in forza del consenso degli interessati ; ma non questo risulta dall'articolo 107 che hai letto : infatti tale articolo richiede solo il consenso dei nubendi, di Caio e di Caia, mentre il matrimonio di Caio e di Caia produce effetti giuridici anche nei confronti di terzi ( che sono quindi interessati al suo compimento) : ad esempio risulta dall'art. 433 che il padre di Caio diventerà con il matrimonio obbligato agli alimenti verso Caia, diventata sua nuora; e, per fare un altro esempio, dall'articolo 582 risulta che il fratello di Caia ( o di Caio ) vedrà ridursi la sua quota di eredità, in caso di premorienza della sorella Caia, in seguito al concorso di Caio, diventato suo cognato.
Tutto questo mi sembra che faccia a pugni col principio espresso dal capoverso dell'articolo 1372, che recita: “ Il contratto non produce effetto rispetto a terzi (....)”.
Doc.- Tu non hai torto ; e se anche un Professore universitario potrebbe obiettarti che, l'articolo da te citato, si riferisce ai contratti, mentre il matrimonio tale non é considerato, io capisco quel che vuoi dire: é ingiusto che Caio e Caia con un loro atto di volontà facciano nascere obblighi in capo a terzi. E ingiusto lo é davvero, ma é un'ingiustizia inevitabile ; se non altro perché, il numero degli interessati a un matrimonio ( in quanto “toccati” dai suoi effetti), può essere tale da rendere praticamente impossibile la richiesta del consenso di tutti loro.
Disc.- Si potrebbe però almeno chiedere il consenso del “capo della famiglia”.
Doc.- Un tempo era così : il consenso del padre degli sposi era ancora richiesto dal Codice Napoleone e anche dal Codice italiano del 65. E ancora per lungo tempo il costume sociale stigmatizzò chi si sposava contro il consenso dei genitori. Ora, chiaro, é tutto cambiato.
Disc.- E del resto non sarebbe giusto impedire a Caia e a Caio di sposarsi solo perché il padre e la madre si oppongono al loro matrimonio.
Doc. Si potrebbe, in caso di opposizione, ammettere il matrimonio ma escluderne gli effetti per i terzi. Ma mi rendo conto che questi sono discorsi inutili e che il nostro Ordinamento contiene peggiori assurdità
Disc.- Tu hai presa finora in considerazione nei tuoi esempi una coppia eterosessuale: Caio, un uomo, Caia, una donna. Questo come se fosse inconcepibile che lo Stato desse a una coppia omosessuale quella stessa tutela che dà alla coppia eterosessuale. A me pare, invece, che il rifiutare tale tutela sia assurdo e ingiusto : forse che quell'aiuto reciproco, di cui tu prima parlavi, non si può attuare tra persone dello stesso sesso ? forse che oggigiorno le tecniche di procreazione assistita non permettono a due persone dello stesso sesso di avere dei figli ? forse che tali persone non possono prendersi cura dei figli così nati ?
Doc.- Senz'altro, sì; ma molti, probabilmente ancora la maggioranza dei membri della nostra Società , ritengono che favorire il sorgere di coppie omosessuali riconoscendo loro una tutela giuridica , incida negativamente sulla psiche umana e inevitabilmente porti a un incremento della omosessualità con un conseguente impoverimento esistenziale della popolazione : la donna non più vista e rispettata come la datrice di vita, ma apprezzata solo come oggetto di soddisfacimento sessuale; rapporti sessuali impoveriti perché privati dei significati e delle intense emozioni, che potrebbe offrire l'accoppiamento, quando gli amanti fossero consapevoli di collaborare con le misteriose forze della natura per dar vita ad un nuovo essere umano, o almeno , se non animati dal desiderio di avere un figlio, fossero consapevoli di stare compiendo degli atti destinati ( ancorché da loro ora profanati ) a qualche cosa di grande e sacro.
Disc.- Però altri , e sempre più numerosi la pensano per fortuna in modo differente e non temono la perdita del piacere che dà l'eros : forse che un uso intelligente delle droghe non potrà sostituirlo ?! Ma non perdiamoci in questi discorsi : non siamo moralisti ma giuristi : a noi interessa di una questione solo la soluzione che ne dà il legislatore : il legislatore equipara nella sua tutela la coppia eterosessuale e la coppia omosessuale, in altre parole, dà modo anche alla coppia omosessuale di formare una “famiglia legale” ?
Doc. No, si discute dell'opportunità e della conformità alla Costituzione di una legislazione in tale senso.
Disc. Ma il Legislatore costituzionale che dice , esclude l'ammissibilità di una legislazione che dia la dignità di famiglia legale alla coppia omosessuale?
Doc. Sul punto , come ti dicevo, é aperta una discussione che verte soprattutto sull'interpretazione da darsi al primo comma dell'articolo 29.
Disc.- Leggiamolo dunque questo primo comma.
Doc. Esso recita: “La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio”.
Disc.- Dalla tua lettura sembrerebbe che, secondo i nostri Padri Costituenti, la famiglia abbia dei diritti – diritti che non derivano dallo Stato. Il che mi sembra inficiato da un triplice errore: primo, l'errore di personificare la famiglia, che di per sè é solo un'astrazione concettuale; secondo, l'errore di attribuire alla famiglia dei diritti, mentre, se mai, dei diritti possono competere solo alle persone che la compongono; terzo, l'errore di ritenere che tali diritti non derivino dallo Stato, mentre ogni diritto non può che derivare dallo Stato , come unica Organizzazione della forza capace di imporre coattivamente le condotte, necessarie alla tutela dei vari interessi in conflitto nella società.
Doc.- Quel che dici é giustissimo: tali errori ci sono, ma sono comuni un po' a tutte le Costituzioni, che amano usare nei loro articoli parole immaginose e roboanti che sembrano dir tutto e...non dicono nulla; permettendo così ai loro interpreti, se così vogliamo chiamarli, di dar loro quei contenuti che più loro aggrada.
Comunque sembrerebbe di capire che i Padri Costituenti volessero, con la disposizione in oggetto, ammonire il Legislatore ordinario a non immutare o a immutare solo in via eccezionale e con grande prudenza i poteri e i diritti che la Legge – ben s'intende, la Legge vigente illo tempore - attribuiva ai vari membri della famiglia. Questo sotto l'influsso del consiglio, che un grande matrimonialista aveva dato : e cioè che l'attività del Legislatore dovesse arrestarsi rispettosa....sulla soglia del diritto di famiglia.
Non é , però, questo il senso che alcuni interpreti della Costituzione, se così vogliamo chiamarli, attribuiscono al comma in oggetto.
Essi infatti partano dal presupposto che non esista solo uno, ma più tipi di famiglie.
Disc.- In che senso?
Doc.- Sia nel senso che diversi possono essere i soggetti che tra di loro si aggregano impegnandosi a un aiuto reciproco : possono essere, un uomo e una donna; due uomini; due donne. Sia nel senso che diversa può essere l'entità dell'impegno che tali soggetti sono disposti ad assumere : l'aiuto che sono disposti a darsi, il tempo per cui sono disposti a impegnarsi a darlo
Disc.- Quindi il massimo comune denominatore di tali aggregati, quello che dovrebbe permettere di riconoscere in ciascuno di essi una “famiglia”, sarebbe l'impegno dei loro componenti a un aiuto reciproco.
Disc.- Sì, a questo si riduce per tali interpreti il consortium omnis vitae di cui parlano i canonisti ! Comunque, per giungere rapidamente alla conclusione del nostro discorso, diciamo che, partendo dal presupposto che esistono vari tipi di famiglie, tali interpreti attribuiscono alla Costituzione, la volontà di tutelare, non il tipo di famiglia esistente nell'ormai lontano 1948, ma ogni e qualsiasi tipo di famiglia, cioé la “famiglia in sè”.
Altro articolo a cui si richiamano, i fautori dell'equiparazione della coppia eterosessuale alla coppia omosessuale, é l'articolo 2, che recita: “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo , sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”.
Disc. In base a quali ragionamenti si ritiene che tale articolo imponga la equiparazione giuridica della coppia eterosessuale alla coppia omosessuale?
Doc. Francamente non lo so e non mi sforzo neanche di saperlo.
Disc. Ti comprendo: parliamo di cose più serie : la tutela della famiglia di fatto.
Doc.- Questa é effettivamente una cosa più seria . E infatti nulla vieta al Legislatore di graduare la tutela di una coppia a seconda della serietà dell'impegno, che é disposta ad assumersi. “Tu, Caia, sei disposta a convivere con Caio natural vita durante ( salvo situazioni che rendano veramente insopportabile la convivenza), sei disposta ad essergli fedele ecc.ecc. ? Se é così, io, legislatore, ti riconosco il diritto : al mantenimento vita natural durante, a una quota A di successione, agli alimenti dal padre di Caio ecc. ecc. Tu , Caia, invece, non Ti senti di impegnarti troppo a lungo nel tempo ? Se così ti riconosco solo il diritto al mantenimento per anni tot , alla quota B di successione, e...basta”. Chiaro che, quel che ho fatto, é un esempio di fantasia, valido solo per mostrarti la possibile logicità di una tutela della c.d. famiglia di fatto, che lasci inalterato l'alone di rispetto e di privilegio, che deve avere la coppia disposta a un consortium omnis vitae.
Disc.- Ma di questa tutela di grado inferiore gode già la famiglia di fatto?
Doc.- Sì, però di questo parleremo se e in quanto affronteremo ex professo tale argomento.