Doc.- Ci riproponiamo ora, in questo e nel seguente capitolo, la domanda che già ci siamo proposti in quello precedente, ma cercando di darle risposta in base ad un esame più sistematico e approfondito del diritto positivo.

Disc. Ottimo programma. E per attuarlo comincia a dirmi : in quali persone il legislatore individua i “genitori giuridici”, cioè i privati a cui attribuire il diritto/dovere di allevare il nuovo nato ?

Doc. Il legislatore individua i genitori giuridici nei genitori biologici, nella madre e nel padre biologico ( salvo quanto diremo parlando dell'istituto dell'adozione ). Ciò non é detto espressamente in nessuna norma del Codice, ma si deduce dal “significato proprio delle parole” (art.12 delle Preleggi ), e precisamente della parola “genitore” usata dal Legislatore quando si riferisce alla persona a cui intende attribuire il diritto/dovere di cui sopra.

Disc.- Altra domanda : quand'é che il Legislatore ritiene che una persona ( diamole un nome, Marietto ) é figlio legittimo di una data donna e di un dato uomo ( diamo anche ad essi un nome, chiamiamoli, Filomena e Giuseppe ) ?

Doc.- Quando Filomena e Giuseppe sono uniti in legittimo matrimonio e Marietto è da loro concepito.

Disc.- Per essere ritenuto legittimo, Marietto deve essere stato concepito anche in costanza di matrimonio ?

Doc.- No : Marietto é stato concepito da Giuseppe e Filomena quando ancora non sono sposati ? poco importa. Quel che importa é che Giuseppe ha concepito Marietto con una donna che , per il fatto che poi l'ha sposata, ha ritenuto degna di dargli la razza di figli ch'egli desidera come eredi : é solo in considerazione di ciò che Marietto é considerato figlio legittimo. Il concepimento in costanza di matrimonio rileva per la soluzione di un problema diverso : il problema dell'individuazione di chi veramente ha concepito Marietto ( é veramente Giuseppe o un qualsiasi altro Pinco Pallino ? ).

Disc.- Veniamo quindi ad affrontare proprio questo problema : con che criteri il Legislatore individua i “genitori biologici”? con che criteri il Legislatore arriva a stabilire che Marietto é stato veramente concepito da Filomena e da Giuseppe ? Per cominciare, come individua la madre biologica ?

Doc.- La madre biologica, cioé la donna che ha dato l'ovulo, é individuata dal legislatore molto semplicemente ( ma ricordiamoci che il Legislatore del Codice operava in un tempo in cui non era ancora sviluppata l'ingegneria genetica ) nella donna che ha partorito. Anche questo però non é detto espressamente da nessuna norma, si può però argomentare facilmente dal terzo comma dell'art.269.

Disc.- Di conseguenza dato che l'individuazione della donna che ha partorito ( di solito é facile ) ben si comprende come si potesse dire e ancor ora si possa dire come un assioma che “Mater semper certa est”. Però, anche ai tempi in cui fu scritto il Codice Rocco, individuare il padre biologico non era facile.

Doc.- E ancor meno facile lo é al giorno d'oggi, data l'intervenuta libertà di costumi. Eppure é un'evidente interesse della Società che lo stato civile di una persona sia al più presto fissato ( che al più presto si sappia di chi é figlio Marietto ).

Disc.- Non solo, ma mi pare sia anche interesse della Società che, una volta stabilito di attribuire a Marietto lo status di figlio di Giuseppe Rossi, tale status non si muti, o almeno non si muti se non per serissime ragioni ; questo data la molteplicità di rapporti su cui un tale mutamento verrebbe a riflettersi. Nel dire ciò io penso al caso che Marietto, quale figlio di Giuseppe, abbia dovuto dare gli alimenti a Michele, l'altro figlio di Giuseppe ( forse che Marietto non risultava fratello di Michele e quindi tenuto ad alimentarlo nella sua indigenza?) , o anche al caso che Marietto abbia ereditato da parte di Giuseppe; orbene in tali casi, se si accertasse che egli, non é già figlio di Giuseppe Rossi, ma di Alfredo Bianchi, egli dovrebbe restituire i beni ereditati, avrebbe diritto di riprendersi i soldi dati al supposto fratello : un caos ( anche senza contare che cambiando il nome dovrebbe cambiare, l' intestazione degli immobili acquistati, il nome dato ai suoi figli ecc.ecc. ). Ho detto bene?

Doc. Benissimo ; ed é proprio per le ragioni da te dette che il legislatore deve cercare di fissare lo status di ogni nuovo nato in base a una presunzione il più possibile chiara e soprattutto non superabile che da pochissime prove altrettanto chiare.

Disc.- Ma non é facile costruire una tale presunzione.

Doc. Non é facile per quel che riguarda i nati da madre non coniugata ( al momento del loro concepimento ); diventa possibile quando si tratta di nati invece da donna coniugata. Infatti in tale caso si può costruire la presunzione che il padre, del figlio concepito dalla donna, sia il marito, basando tale presunzione sull'obbligo di fedeltà che la moglie ha verso di questi e sul fatto che in base all'id quod plerumque accidit la donne coniugate ,tale obbligo, osservano.

Disc. E' una presunzione....un po' stiracchiata. Non era meglio , utilizzare le conquiste della genetica umana per operare un test sui nuovi nati, verificando così subito e facilmente se le loro caratteristiche genetiche corrispondono a quelle del marito della partoriente ?

Doc. L'idea che proponi non é nuova; ti dirò di più , come ho letto nel bel libro del Vercellone Paolo (dal titolo La filiazione, ed edito dalla UTET ), non è mancato chi ha proposto di sfruttare i progressi della genetica e della tecnologia dei computers, per creare una banca dati in cui inserire le caratteristiche genetiche di tutti i maschi residenti nel territorio nazionale. Infatti, così operando, basterebbe consultare un terminale per sapere il padre di ogni nuovo nato. Però si tratta di progetti la cui realizzazione ha precise controindicazioni.

Disc.- Da che sono date tali controindicazioni ?

Doc.- Prima di tutto sono date dal rispetto che si deve all'interesse delle persone ( e mi riferisco soprattutto ai coniugi e al figlio coinvolti nella vicenda ) a coprire con un pietoso velo eventuali comportamenti non ortodossi avvenuti nell'ambito della famiglia ( sì, Filomena ha avuto un attimo di debolezza, ha commesso adulterio, ma Giuseppe é di larghe vedute ed é lo stesso contento, perché il suo istinto paterno trova ora modo di riversarsi sul nuovo nato, ancorchè non suo : contenti loro, contento il mondo : lasciamoli in pace! ). In secondo luogo ( le controindicazioni a individuare la paternità in base a testi genetici ) sono date dal pericolo di fomentare con ciò la litigiosità nelle famiglie : Filomena, la moglie, si sentirebbe offesa se il neonato venisse sottoposto ad un test per verificare la sua onestà, se poi il test smentisse questa, Giuseppe, che, se nulla avesse saputo, tranquillo avrebbe allevato con amore il supposto figlio, ora troverebbe difficoltà anche a sopportarne la vista .

Dic.- Allora, no ai tests, sì alla presunzione. Ma, dal momento che questa é valida solo per le donne coniugate, io proporrei di continuare questo capitolo parlando solo di tale presunzione e della problematica ad essa connessa, e di riservare al prossimo capitolo i discorsi sull'individuazione del padre biologico in caso di nascita da donna non coniugata.

Doc. Proposta senz'altro accolta.

Disc.- A questo punto é il caso di riportare l'articolo di legge che consacra la presunzione in discorso.

Doc.- E' l'articolo 231 che recita : “ Paternità del marito – Il marito é padre del figlio concepito durante il matrimonio”.

Disc.- Concepito dalla moglie, naturalmente.

Doc.- Naturalmente, il non specificarlo é chiaramente un (scusabile ) lapsus del legislatore. Più importante rilevare che questa presunzione non é assoluta ma é superabile sia pure con ben precisi limiti.

Disc. Superabile da qualsiasi prova ? Il nostro Giuseppe , se sospettando qualche cosa, riuscisse in qualche modo a fare un test genetico al neonato e questo test, ahimè, confermasse i suoi sospetti ( no, le caratteristiche genetiche di Marietto non sono compatibili con la sue ), potrebbe, facendo valere tale test, disconoscere Marietto come suo figlio ?.

Doc.- No. Egli potrebbe superare la presunzione de qua solo dando la prova o direttamente dell'adulterio della moglie o di certe altri fatti che indirettamente portano a concludere per tale adulterio ( volontario o, come accade nello stupro, coatto ).

Disc.- Ma quale miglior prova dell'adulterio di quella risultante dall'incompatibilità genetica tra il marito e il neonato ?

Doc.- Capisco, e ti dirò che non sono pochi ( e mi riferisco non solo agli Studiosi della materia, ma anche ai Giudici ) quelli che la pensano come te. Però io aderisco all'opinione contraria perché mi sembra che la volontà legislativa sia chiaramente nel senso di ammettere il test genetico solo quando già sono emersi dei fatti che provano l'adulterio della moglie, cioé quando già é da presumersi che l'armonia coniugale si sia rotta. Il legislatore teme insomma che ammettere il test genetico come sola prova dell'adulterio finisca per incoraggiare i mariti sospettosi a richiedere alla moglie di permetterne l'effettuazione ( col risultato, o di recare grave offesa alla moglie, se il test é negativo o, se é positivo, di portare alla rottura un matrimonio che probabilmente, nell'ignoranza della verità, si sarebbe salvato). Per questo il legislatore ammette, sì, il test genetico, ma solo come integrativo della prova dell'adulterio .

Disc.- Ma la prova dell'adulterio non basta a escludere la illegittimità del figlio ?

Doc. Non in tutti i casi : la esclude nei casi in cui il quid, che prova l'adulterio, prova anche l'inesistenza di una frequentazione, sessuale e utile alla generazione, dei coniugi ( i casi, come vedremo meglio in seguito, di mancanza di coabitazione e diimpotentia coeundi o generandi del marito ), non lo esclude nei casi in cui questo quid si riduce solo alla prova della frequentazione sessuale di un estraneo o di estranei da parte della moglie ( sì, la Filomena é andata a letto con Salvatore, ma ciò non esclude che sia andata a letto anche con il marito e che proprio il seme di questi abbia data la vita al figlio )

Disc. A questo punto direi di leggere nella sua integralità quell'articolo 235 di cui finora abbiamo parlato.

Art. 235. “Disconoscimento di paternità – L'azione per il disconoscimento di paternità del figlio concepito durante il matrimonio é consentita solo nei casi seguenti:

1) se i coniugi non hanno coabitato nel periodo compreso fra il trecentesimo ed il centottantesimo giorno prima della nascita;

2) se durante il tempo predetto il marito era affetto da impotenza, anche se soltanto di generare;

3) se nel detto periodo la moglie ha commesso adulterio o ha tenuta celata la sua gravidanza e la nascita del figlio. In tali casi il marito é ammesso a provare che il figlio presenta caratteristiche genetiche o del gruppo sanguigno incompatibili con quelle del persunto padre, o ogni altro fatto tendente ad escludere la paternità;

La sola dichiarazione della madre non esclude la paternità.

L'azione di disconoscimento può essere esercitata anche dalla madre o dal figlio che ha raggiunto la maggiore età in tutti i casi in cui può essere esercitata dal padre.”

Disc.- Quindi se Marietto nasce il 15 Dicembre 2013 e dal 15 febbraio al 28 Febbraio sempre del 2013, periodo compreso tra il trecentesimo e il centottantesimo giorno prima della nascita, Filomena e Giuseppe sono stati nell'impossibilità di frequentarsi sessualmente, Giuseppe é ammesso ad agire per ottenere il disconoscimento della legittimità di Marietto , e questo evidentemente in quanto si ritiene la probabilità che Marietto sia stato concepito proprio in quello stretto periodo di Febbraio in cui egli non poteva frequentare la moglie? A me questo sembra assurdo, perché é vero che questa probabilità esiste, ma molto maggiore é la probabilità che il concepimento si sia verificato nel periodo dal 1 marzo al 15 Giugno ( in cui i coniugi Giuseppe e Filomena potevano liberamente frequentarsi). .

Doc.- La Tua osservazione é giusta : la norma non va interpretata alla lettera, cioé come se si riferisse effettivamente alla non-coabitazione ( o alla impotenza, o all'adulterio....) avvenuta ( avvenuti ) “ nel periodo compreso tra il trecentesimo giorno ecc. ecc.”, ma come se si riferisse a una non-coabitazione ( o a una impotenza) durata per tutto il periodo che va dal trecentesimo giorno ecc. oppure a un adulterio intervenuto in un giorno qualsiasi del periodo che va dal trecentesimo giorno ecc.”.

Dics. Va bene, così il ragionamento del legislatore fila meglio. Con tutto cio continuo a non capire perché, basti che Marietto abiti a Roma e Filomena a Napoli nel periodo che va dal 15 febbraio 2013 al 15 Giugno 2013, per escludere che il concepimento sia opera di Giuseppe ( e ritenerlo quindi frutto di un adulterio) : che ci vuole a Giuseppe ad andare da Roma a Napoli , fare un figlio con Filomena e ritornare a Roma?

Doc.-E' proprio per questo che il disposto del numero 1 dell'articolo non va interpretato alla lettera: perché salti la presunzione di paternità e sia ammesso il disconoscimento non basta che i coniugi abitino in luoghi diversi, ma occorre o che tali luoghi siano talmente distanti tra loro ( il marito abita a Buenos Aires, la moglie a Napoli ) da rendere effettivamente del tutto improbabile la loro frequentazione sessuale oppure che la non-coabitazione si accompagni e si giustifichi con una rottura sentimentale, così come accade nelle separazioni di fatto. Chiaro che anche in tali casi non sarà da escludere che i due coniugi si siano ritrovati almeno una volta , spinti non dall'amore ma dal desiderio di un estemporaneo abbraccio ; così come, per riferirsi al disposto del numero 2, non é da escludere che Giuseppe, impotente a congiungersi con la moglie, abbia tuttavia generato il nuovo nato giovandosi delle tecniche che ora permette la ingegneria genetica. Però devi considerare che, “consentire” ( da parte del Legislatore ) al marito l'azione per il disconoscimento del figlio, in caso di non-coabitazione ecc,ecc ( oppure di impotenza ecc.ecc.), non significa tout court accogliere tale azione e ritenere l'illegittimità del figlio solo che sia provata la non coabitazione ( l'impotenza ) ; anche se si può ammettere, questo, sì, che una volta provata dall'attore, la non-coabitazione ( l'impotenza ) , tocchi al convenuto provare ( utilizzando un test genetico? direi di si ) che il figlio é purtuttavia figlio del marito.

Disc. Mi pare del tutto logico che, una volta provata la non-coabitazione ( la impotenza ), l'onere della prova ( contraria alla illegittimità ) passi al convenuto. Però é un fatto che nel suo numero 3 l'articolo 235, addossa all'attore la “prova di ogni altro fatto tendente ad escludere la paternità”, ancorché egli già abbia provato l'adulterio della moglie.

Doc.- La soluzione adottata dal Legislatore nel numero tre , non autorizza a ritenere che per identica soluzione il Legislatore opti nei numeri 1 e 2, dato che l'adulterio é prova dell'illegittimità molto meno grave e completa di quella che danno le circostanze di cui ai numeri uno e due ( non-coabitazione e impotenza ).

Disc. Nel numero tre il Legislatore deduce, sì, in via presuntiva l'adulterio, in caso di celamento della gravidanza e della nascita ; però ammette anche la prova diretta dell'adulterio : come può essere data questa prova ?

Doc.- Il legislatore non pone limiti a tale prova : l'attore può provare l'adulterio tramite testi, documenti e anche, direi, la confessione ( dell'adulterio ).

Disc. La confessione ? Ma questa non é esclusa dal secondo comma, che recita : “la sola dichiarazione della madre non esclude la paternità” ?

Doc.- No, tale comma vuole solo impedire che la dichiarazione della madre ( non sull'esistenza dell'adulterio, ma ) sulla paternità del marito possa escludere questa ; cosa che é senz'altro giusta in quanto una donna potrebbe essere indotta a escludere tale paternità o in malafede ( metti per giovare al figlio consentendo, con l'esclusione della sua legittimità, il suo riconoscimento da parte di persona più facoltosa del marito o per semplice ripicca contro questi ) o anche in buona fede in quanto portata, nonostante abbia frequentato sessualmente sia il marito che l'amante, a ritenere il figlio generato da questi, per il maggior amore che verso questi porta e che le fa desiderare che il figlio sia suo.

Disc.- Tutto questo per quel che riguarda la prova dell'adulterio; ma questa prova é solo il primo ostacolo che l'attore deve superare; ve n'è , come abbiamo visto, un secondo : la prova” che il figlio presenta caratteristiche genetiche o del gruppo sanguigno incompatibili con quelle del presunto padre o di ogni altro fatto tendente ad escludere la paternità”. Senza dubbio la prova principe, in quanto più sicura e facile, della non-paternità del marito é data da un test genetico o sanguigno. Ma il convenuto non potrebbe rifiutarsi a tale test?

Doc.- Non ci sarebbe a ciò ragione valida, in quanto il test non presenta pericoli ed é praticamente indolore. Pertanto il giudice ha senz'altro il potere-dovere di disporlo e il rifiuto del convenuto va senz'altro considerato ( ai sensi del comma 2 art. 116 C.P.C.) un argomento di prova della non-paternità ( argomento di prova, si badi, che potrebbe essere da sé solo sufficiente ad escludere questa!).

Disc.- I casi indicati nell'articolo 235 sono gli unici in cui la presunzione che attribuisce la paternità al marito ( della partoriente ) può essere superata ?

Doc.- Dall'articolo 235 sembrerebbe doversi argomentare una risposta positiva alla tua domanda; però molto autorevolmente si sostiene che la moglie può invalidare la presunzione in questione anche semplicemente facendo risultare nell'atto di nascita che il neonato é figlio di ignoti o addirittura che é suo figlio naturale ( aprendo in entrambi i casi, come vedremo, la possibilità al vero padre biologico, di riconoscere come suo il figlio ).

Disc. Sii più preciso.

Doc.- Quando la donna viene ospedalizzata per partorire, il personale dell'Ospedale – oltre al verbale di accettazione in cui vengono le raccolte le dichiarazioni della partoriente sulle sue generalità, sul suo stato civile e, se si tratta di donna sposata, sulle generalità del marito – compila in sala parto il c.d “attestato di avvenuta nascita” ( art.30 D.P.R. 3 novembre 2000 n. 396 ), sulla cui base l'ufficiale di stato civile redigerà l'atto di nascita. Orbene , se la donna ha l'avvertenza di avvalersi della facoltà riconosciutale dalla legge di non essere nominata come madre del neonato, questi verrà indicato ( nell'atto di nascita ) come “figlio di ignoti”. Di più, autorevolmente si sostiene che in forza del comma primo dell'art.250 - comma che, come ci riserviamo di vedere poi meglio, concede il diritto di riconoscere il figlio naturale anche al padre e alla madre “già uniti in matrimonio con altra persona all'epoca del concepimento” - può nella dichiarazione stessa di nascita riconoscere il neonato, non come suo figlio legittimo , ma come suo figlio naturale .

Disc. A me sembra che tale tesi cozzi contro quel disposto del secondo comma dell'articolo 235 che , come abbiamo visto, toglie ogni rilevanza alla dichiarazione della moglie tendente ad escludere la paternità del marito. La soluzione più lineare secondo me sarebbe quella di distinguere i casi in cui la moglie con la sua dichiarazione al personale dell'Ospedale mira a celare la nascita e i casi in cui non mira a ciò. Nel primo caso la moglie potrà agire ( ai sensi del n.3 art. 235 ) con l'azione di disconoscimento. Nel secondo caso no; e anche se ciò é forse un'imperfezione della legge,,,pazienza.

Doc.- Quindi tu ritieni che il comportamento, diciamo così, “anomalo” tenuto dalla moglie al momento del parto, non escluda l'applicabilità della presunzione di cui all'articolo 231: il figlio, nonostante tale comportamento anomalo, deve presumersi del marito ; e quel che pensi tu, lo penso anch'io. Ma chi accetta tale nostra tesi deve essere consapevole che dal suo accoglimento discendono due corollari ( non meno audaci della tesi da noi contrastata) : primo, la possibilità per il marito, che ritiene essere il neonato suo figlio ( al contrario di quanto afferma la moglie ), di reclamarne la legittimità ( in base a un'interpretazione estensiva dell'articolo 249, la cui lettera ammetterebbe al “reclamo della legittimità” solo il figlio), secondo, la possibilità per il marito, che ( d'accordo con la moglie ) ritiene il figlio illegittimo ( e non vuole correre il rischio di vedersi opporre in un domani le decadenze di cui parleremo a proposito dell'articolo 244 ) di agire con l'azione di disconoscimento di paternità ( ritenendo, in base a un'interpretazione estensiva dell'art. 235, che il comportamento anomalo della moglie si aggiunga alle altre circostanze prese in considerazione dall'articolo 235 per ritenere ammissibile tale azione ).

Disc. Passiamo a un altro problema. Tu hai detto che la presunzione che il marito sia il padre del figlio concepito durante il matrimonio si giustifica con l'obbligo di fedeltà che ha la donna coniugata verso il marito. Senonché quest'obbligo anche durante il matrimonio può venire meno ; e con ciò mi riferisco al caso che intervenga una separazione ( consensuale o giudiizale, poco importa ) dei coniugi .

Doc. Quel che dici é giusto; e di ciò infatti tiene conto il legislatore stabilendo che la presunzione di paternità di cui all'articolo 231 non si applica durante il periodo in cui coniugi sono separati ; lo dice pasticciando un poco, cioé , invece di dire che durante lo stato di separazione non opera la presunzione di cui all'articolo 231, dice che non opera la presunzione che il concepimento é avvenuto durante il matrimonio ( cosa assurda, dato che il figlio concepito durante la separazione é indubitabilmente concepito durante il matrimonio ! ), ma lo dice .

Disc.- Poi mi dirai in che articolo lo dice; ma ora spiegami questa presunzione di concepimento durante il matrimonio. Infatti io sentendoti dire in tutto questo tempo: che il marito si presume padre del figlio concepito durante il matrimonio, che però se il figlio é concepito durante il tempo in cui i coniugi non coabitano tale presunzione non é più valida eccetera, ebbene io mi domandavo, ma come si può stabilire che una persona é stata concepita durante il matrimonio, come si può stabilire che é stata concepita durante il tempo in cui eccetera eccetera.

Doc. Lo si può costruendo una presunzione : la presunzione che se una persona nasce metti il 15 agosto si deve ritenere che sia stata concepita almeno 180 giorni prima e non oltre 300 giorni prima. Questa presunzione che é destinata evidentemente a integrare quella dell'articolo 231, come tutte le presunzioni si basa sull'id quod plerumque accidit : quindi può essere smentita dalla realtà, e di ciò come vedremo il legislatore tiene buon conto. Ma ora leggiamoci l'articolo che formula tale presunzione:

Art.232. Presunzione di concepimento durante il matrimonio - Si presume concepito durante il matrimonio il figlio nato quando sono trascorsi centottanta giorni dalla celebrazione del matrimonio e non sono ancora trascorsi trecento giorni dalla data dell'annullamento, dello scioglimento, dello scioglimento o della cessazione degli effetti civili del matrimonio.

La presunzione non opera decorsi trecento giorni dalla pronuncia di separazione giudiziale o dalla omologazione di separazione consensuale, ovvero dalla data della comparizione dei coniugi avanti al giudice quando gli stessi sono stati autorizzati a vivere separatamente nelle more del giudizio di separazione o dei giudizi previsti nel comma precedente”.

Disc. Effettivamente leggendo il secondo comma ci si accorge che il legislatore ha formulato male il suo pensiero: doveva, prima, escludere la presunzione di cui all'art.231 durante il periodo che ecc.ecc., e, poi, presumere che fosse concepito in tale periodo il figlio nato eccetera eccetera. Però la volontà legislativa é chiara ed é questo quello che conta. Ma tu hai detto che il legislatore tiene conto della possibilità che una persona nasca a meno di 180 giorni dal concepimento e a più di 300 giorni dal concepimento.

Doc. Più precisamente il legislatore tiene conto solo della possibilità che la nascita avvenga oltre i trecento; c'é, é vero, un articolo, l'articolo 233, che prevede il caso di una nascita durante il matrimonio ma prima che siano trascorsi 180 giorni dalla sua celebrazione, ma questo, non per ritenere che il concepimento é avvenuto in un tempo minore dei 180 giorni e durante il matrimonio, ma per ritenere, alle condizioni che subito vedremo, la legittimità del figlio nonostante che sia stato concepito prima del matrimonio.
Ma questo lo vedremo dopo; ora leggiamoci l'articolo che tiene conto di una nascita dopo i 300 giorni. Articolo 234: “Nascita del figlio dopo i trecento giorni – Ciascuno dei coniugi e i loro eredi possono provare che il figlio, nato dopo i trecento giorni dall'annullamento, dallo scioglimento o dalla cessazione degli effetti civili del matrimonio é stato concepito durante il matrimonio. Possono analogamente provare il concepimento durante la convivenza quando il figlio sia nato dopo i trecento dalla pronuncia di separazione giudiziale o dalla omologazione di separazione consensuale, ovvero dalla data di comparizione dei coniugi avanti al giudice quando gli stessi sono stati autorizzati a vivere separatamente nelle more del giudizio di separazione o dei giudizi previsti nel comma precedente. In ogni caso il figlio può proporre azione per reclamare lo stato di legittimo”.

Disc. Quindi Giuseppe e Filomena, per rifarci sempre ai soliti protagonisti dei nostri esempi, sono ammessi a provare che Marietto, pur essendo nato dopo i trecento giorni dal loro divorzio ( o dalla loro separazione...), è stato concepito durante il matrimonio ( durante la loro convivenza...), cosa abbastanza improbabile, ma non sono ammessi a provare che pur essendo Marietto nato dopo soli 270 giorni dallo scioglimento del matrimonio ( o dalla loro separazione...) è stato concepito quando già il matrimonio era stato sciolto ( quando già la loro convivenza era cessata...), cosa invece piuttosto probabile ? A me ciò sembra illogico.

Doc.- Se non illogico, certo é molto severo. Sed hac lege utimur.

Disc. Giriamo pagina. Tu all'inizio dei nostri discorsi avevi detto che anche Marietto, concepito da Filomena e Giuseppe, nubile l'una, celibe l'altro, se questi poi si sposano va considerato legittimo. E questo anche a me pare abbastanza logico e giusto. Però come si può giungere a stabilire che proprio Giuseppe è il padre di Marietto.

Doc.- E in effetti questa sarebbe cosa difficilissima; non meno difficile che la prova di una paternità naturale : infatti, non avendo Filomena , prima del matrimonio, nessun obbligo di fedeltà, non ci si potrebbe giovare di una presunzione analoga a quella dell'articolo 231. Però il legislatore viene in aiuto a Giuseppe e Filomena con due articoli : l'uno, é l'articolo 233, già da me citato, l'altro, é l'articolo 283. Cominciamo a leggerci l'articolo 233.
Art.233: “ Nascita del figlio prima dei centottanta giorni – Il figlio nato prima che siano trascorsi centottanta giorni dalla celebrazione del matrimonio é reputato legittimo se uno dei coniugi, o il figlio stesso , non ne disconoscono la paternità”.

Disc.- Quindi Filomena e Giuseppe , se vogliono attribuire lo stato di figlio legittimo a Marietto, non occorre che lo riconoscano come loro figlio, basta che non lo disconoscano come tale.

Doc.- Sì, però solo se Marietto é nato dopo il loro matrimonio. Se invece fosse nato prima, allora il riconoscimento. e sia di Filomena che di Giuseppe, occorrerebbe. Come ti risulta dall'articolo 283, che ora vengo a leggerti. Art. 283: “Effetti e decorrenza della legittimazione per susseguente matrimonio – I figli legittimati per susseguente matrimonio acquistano i diritti dei figli legittimi dal giorno del matrimonio, se sono stati riconosciuti da entrambi i genitori nell'atto di matrimonio o anteriormente, oppure dal giorno dal riconoscimento se questo é avvenuto dopo il matrimonio”

Disc. Permittimi di dire che la tesi da te sostenuta, che deve considerarsi legittimo anche il figlio concepito da due persone che solo dopo il concepimento si sposano, é contraddetta in pieno dall'ultima parte dell'articolo da te ora letto : se infatti fosse fondata la tua tesi, anche il riconoscimento avvenuto dopo il matrimonio dovrebbe attribuire ( anzi, secondo la tua tesi, riconoscere ) al figlio lo stato di figlio legittimo dal giorno del matrimonio ( e non dal giorno del riconoscimento stesso ).

Doc.- E' così, debbo riconoscerlo. Ma allora permetti a me di dire che, a mancare di logica e della capacità di disegnare il sistema del diritto di famiglia in maniera lineare, non sono io ma il legislatore

Disc. Lasciamo perdere. E tiriamo una prima conclusione. Dunque se uno volesse provare che Marietto é figlio legittimo di Giuseppe e Filomena dovrebbe provare non pochi fatti ( dovrebbe provare: che Marietto é stato partorito da Filomena; che Giuseppe e Filomena sono stati uniti dal vincolo matrimoniale; che Marietto é stato concepito in costanza di matrimonio ecc.ecc). E la cosa mi pare non poco complicata e difficile.

Doc. Ma il legislatore si rende conto di ciò e stabilisce nell'articolo 236 che “la filiazione legittima si prova con l'atto di nascita iscritto nei registri di stato civile. Basta , in mancanza di questo titolo, il possesso continuo dello stato di figlio legittimo”.
Quindi se Marietto sarà costretto , morto il padre Giuseppe, ad agire giudizialmente per ottenere, nella sua qualità di legittimo erede, da Salvatore il rilascio di un bene, metti di un appartamento, da questi abusivamente detenuto; per provare quella sua qualità di figlio legittimo, che costituisce il fondamentale elemento costitutivo del suo diritto al rilascio dell'appartamento, non dovrà sobbarcarsi alla prova di tutta la tiritera di fatti che lo rendono effettivamente figlio legittimo ( l'essere stato partorito da Filomena, l'essere Filomena e Giuseppe uniti da matrimonio ecc.ecc. ) , basterà che produca il suo atto di nascita. E se, sempre come erede, busserà alla porta della banca in cui Giuseppe aveva depositato il suo gruzzolo per farselo rilasciare, alla banca, che gli chederà naturalmente la prova della sua qualità di erede e quindi di figlio legittimo di Giuseppe, potrà ancora limitarsi a consegnare l'atto di nascita.

Disc. Tutto bene; però se l'ufficiale di stato civile ha almeno lui provveduto a bene accertare i fatti costitutivi dello status di figlio legittimo di Marietto.

Doc.- Ma é preciso dovere dell'ufficiale di stato civile accertare bene ciò ! Ed egli dovrebbe rifiutarsi di dichiarare Marietto figlio di Giuseppe se ad esempio accertasse che Giuseppe non era unito da matrimonio con Filomena o se accertasse che Marietto é nato 300 giorni dopo lo scioglimento del matrimonio tra Giuseppe e Filomena.

Disc.-. Ma se per errore o noncuranza l'ufficiale di stato civile avesse indicato nel suo atto Marietto figlio di Giuseppe ancorché Marietto fosse nato dopo i fatidici trecento giorni dallo scioglimento ( del matrimonio ) ? Potrebbe in tal caso Salvatore , il convenuto in giudizio per la restituzione dell'appartamento, provare che, non potendosi ritenere Marietto concepito in costanza di matrimonio, egli non aveva diritto ecc.ecc. ?

Doc. Si, lo potrebbe, ma solo se Marietto non avesse un possesso di stato conforme all'atto di nascita ; come sarebbe il caso qualora, nonostante le risultanze dello stato civile, Marietto fosse stato sempre considerato da Giuseppe come un “ illegittimo” ( come tale fosse stato escluso dal desco familiare, gli fossero stati negati gli alimenti e cose simili ). Ma che una persona non abbia il possesso di stato conforme all'atto di nascita, é cosa statisticamente rarissima, per cui si può ben dire che ben difficilmente la persona, contro cui venga prodotto lo stato di figlio legittimo, sarà ammesso a contestarlo. E' per questo che autorevolmente si sostiene che l'atto di nascita é ben più di una prova : é il titolo fondativo dello status ( di figlio legittimo ).

Disc.- Ma da che risulta precisamente il possesso di stato ?

Doc.- Te lo dice l'articolo 237, che recita : “ Fatti costitutivi del possesso di stato – Il possesso di stato risulta da una serie di fatti che nel loro complesso valgano a dimostrare le relazioni di filiazione e di parentela fra una persona e la famiglia a cui essa pretende di appartenere.
In ogni caso devono concorrere i seguenti fatti :
che la persona abbia sempre portato il cognome del padre che essa pretende di avere;
che il padre l'abbia trattata come figlio e abbia provveduto in questa qualità al mantenimento, alla educazione e al collocamento di essa;
che sia stata costantemente considerata come tale nei rapporti sociali;
che sia stata riconosciuta in detta qualità dalla famiglia.”

L'articolo poi da cui risulta l'inattaccabilità dell'atto di nascita conforme al possesso di stato é l'articolo 238, che recita : “Atto di nascita conforme al possesso di stato – Salvo quanto disposto dagli articoli 128, 233, 234, 235 e 239 nessuno può reclamare uno stato contrario a quello che gli attribuiscono l'atto di nascita di figlio legittimo e il possesso di stato conforme all'atto stesso. Parimenti non si può contestare la legittimità di colui il quale ha un possesso di stato conforme all'atto di nascita”.

Disc.- A me sembra che due parole sia pure stringate di commento di quest'articolo 238, che hai citato così, quasi di straforo, ci starebbero bene. Per cominciare, sembrerebbe di capire che il legislatore nel primo comma si pone nel caso di Marietto, che contesta di essere figlio legittimo di Giuseppe, al fine evidentemente di poi essere dichiarato figlio legittimo di Pinco Pallino.

Doc. Potrebbe essere così ; e molto spesso é così in quell'ipotesi di sostituzione di neonato di cui fa parola l'articolo 239 : Marietto sostiene che egli non é stato partorito da Filomena sposata a Giuseppe ma da Marianna sposata a Michele e che solo per una disgraziata sostituzione nelle culle si é trovato a succhiare il latte dal seno di Filomena. Però Marietto potrebbe anche contestare di essere figlio di Giuseppe al fine di poter reclamare lo stato di figlio di ignoti ( o, metti, di figlio naturale di certa Marianna, madre, non coniugata, ma nubile ).

Disc. Perché mai dovrebbe cambiare la sua situazione in peggio ?

Doc.- Non é detto che la cambi in peggio : infatti la esclusione della sua discendenza legittima da Giuseppe, di professione tagliaborse, potrebbe aprire la strada al suo riconoscimento come figlio naturale del conte Franceschini, direttore di una banca. Il conte Franceschini vorrebbe riconoscere Marietto, ma glielo impedisce l'art. 253 ( articolo che incontreremo quando parleremo della filiazione naturale e che dichiara inammissibile “ un riconoscimento in contrasto con lo stato di figlio legittimo” ), Marietto reclama lo stato di figlio illegittimo, l'ottiene e...il gioco é fatto: il conte può fare il riconoscimento desiderato.

Disc.- Capisco; e mi pare però anche di capire che Marietto può contestare il suo stato di figlio legittimo di Giuseppe, oltre che nei casi di sostituzione di neonato o di supposizione di parto a cui abbiamo già accennato , solo nei casi in cui vi é la prova dell'adulterio della madre o la prova di uno degli altri fatti indicati nell'art.235 ( come legittimanti l'azione di disconoscimento ), o nei casi in cui la sua nascita é avvenuta dopo trecento giorni dallo scioglimento del matrimonio ( vedi melius l'art. 232) salvo il disposto dell'articolo 234, oppure é avvenuta prima che siano trascorsi 180 giorni dalla celebrazione del matrimonio , salvo il disposto dell'art.233, oppure infine ( e qui mi metto nel caso, previsto dall'articolo 128, di un matrimonio dichiarato nullo ) nel caso in cui la nullità dipenda da bigamia o da incesto ed entrambi i suoi genitori siano stati in malafede. Questo per quel che riguarda il primo comma. Per quel che riguarda il secondo comma , sempre se ho capito bene, il discorso va sostanzialmente ripetuto, solo tenendo presente che nel secondo comma il legislatore fa l'ipotesi che, a contestare lo stato di figlio legittimo, non sia il figlio stesso ( che il codice, nell'articolo 249, contempla come l'unico legittimato all'azione di reclamo ) ma qualsiasi altro Pinco Pallino ( evidentemente, però, legittimato all'azione di contestazione o di disconoscimento) : anche Pinco Pallino potrà contestare lo stato di figlio legittimo ( nonostante la conformità tra stato civile e possesso di stato) solo se si rientrerà in uno dei casi previsti dall'art. 235 ecc.ecc. Ho capito bene?

Doc. Hai capito benissimo. In definitiva quindi la conformità tra stato civile e possesso di stato costituirà ostacolo alla contestazione dello stato di figlio legittimo solo in pochissimi casi ; il caso ad esempio che si voglia contestare la legittimità del nostro Marietto ( non perché non é figlio di Giuseppe e di Filomena, ma ) perché Giuseppe e Filomena non risultano sposati.

Disc. E si comprende il perché, in un caso simile, il legislatore inibisca la contestazione dello stato di figlio legittimo e tolleri che continui nel tempo la situazione irregolare : il legislatore adotta in subiecta materia il principio quieta nonmovere ed é disposto a lasciare persistere la situazione irregolare ( il fatto che a Marietto sia riconosciuto uno status che non ha ), quando il lasciarla persistere non é di turbamento alla serenità della famiglia di Giuseppe ( questi vuole bene al figlio e continuerà a volergliene anche se sa o saprà che il matrimonio tra lui e Filomena non c'é mai stato ); il legislatore invece ritiene opportuno sanare la situazione irregolare ( nonostante che vi sia un possesso di stato conforme all'atto di nascita ) quando il non sanarla può creare disagio e conflitti nella famiglia: Giuseppe ormai sa che Marietto non é suo figlio : come può tollerarne la presenza al suo desco senza sentirsi ribollire il sangue?!

Disc. Dunque , lo abbiamo visto, può accadere che la situazione di diritto non corrisponda alla realtà : alcune volte tale discrasia non può essere rimossa, altre volte si. Ora dobbiamo vedere quali mezzi, quali azioni l'Ordinamento giuridico predispone per consentire, quando é possibile, il ristabilimento della conformità tra situazione di diritto e situazione reale.

Doc. Siccome la discrasia, a cui tu hai accennato, può dipendere, o dal fatto che é attribuito a Marietto ( l'abituale protagonista dei nostri esempi ) lo status di figlio di Giuseppe e di Filomena, mentre in realtà tale status non gli compete, oppure dal fatto che non é attribuito a Michele, lo status di figlio di Giuseppe e di Filomena, mentre invece tale stato gli compete, - é facile capire che le azioni previste dal legislatore sono di due tipi: quelle dirette a reclamare lo status indebitamente non riconosciuto, quelle dirette a contestare uno status indebitamente riconosciuto.

Disc. Cominciamo a parlare di quelle azioni che sono le più semplici.

Doc.- Parliamo allora della azione di reclamo. Essa é prevista dall'art. 249, che recita: “Reclamo della legittimità – L'azione per reclamare lo stato legittimo spetta al figlio, ma se egli non l'ha promossa ed é morto in età minore o nei cinque anni dopo aver raggiunto la maggiore età, può essere promossa dai discendenti di lui. Essa deve essere proposta contro entrambi i genitori e, in loro mancanza, contro i loro eredi. L'azione é imprescrittibile riguardo al figlio”.

Disc. Dunque solo il nostro Marietto potrebbe agire giudizialmente per ottenere il riconoscimento del suo status di figlio legittimo di Giuseppe e Filomena. Eppure anche altre persone potrebbero avere interesse a veder stabilito tale status: penso a questo caso : Marietto fattosi adulto é diventato famoso e soprattutto molto ricco : chiaro l'interesse di Carlo, mettiamo che così si chiami un altro figlio legittimo di Giuseppe e Filomena, a vederselo riconoscere come fratello ( per la possibilità di chiedergli gli alimenti, per la possibilità di diventare erede delle sue sostanze....).

Doc.- Questo é vero. Ma la tutela dell'interesse del terzo, di Carlo, é giusto che ceda il passo di fronte alla tutela dell'interesse di Marietto di essere lui l'arbitro di allacciare o no con Giuseppe, Filomena ( e i figli di costoro, e i genitori e i fratelli di costoro...) rapporti, che sarebbero personalissimi ; e in effetti il riconoscimento dello status di figlio legittimo non sarebbe cosa da nulla per Marietto, ma inciderebbe moltissimo sulla sua personalità : il cognome della famiglia legittima potrebbe essere un cognome malfamato o odiato, tale famiglia potrebbe essere composta da ubriaconi e ladri, la cui frequentazione potrebbe ben essere sgradita a Marietto che forse ora vive nei quartieri alti della città : insomma , assumere lo status di membro legittimo di una famiglia é un fatto grave, non meno che sposarsi, e come un “si” al matrimonio lo potrebbe dire solo Marietto, così solo lui é giusto che dica il “si” all'assunzione dello status di figlio legittimo.

Disc.- Però nel caso non si tratta di costituire un nuovo rapporto come col matrimonio: si tratta di di riconoscere un legame di sangue che già esiste; e il sangue non é acqua : almeno l'istinto paterno di Giuseppe, l'istinto materno di Filomena dovrebbero ricevere una qualche tutela. 

Doc.- Questo é vero, e io sarei propenso o a che sia dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'articolo in questione, là dove esclude la legittimazione dei genitori....

Disc.- ….Illegittimità naturalmente per contrasto con il primo comma dell'articolo 29 : é inutile riconoscere il “diritto dei genitori a mantenere, istruire ed educare i figli” se poi si preclude ai genitori di vedere giudizialmente riconosciuta tale loro qualità.

Doc. E' così. Ma anche più semplicemente sarei propenso a un'interpretazione non letterale dell'articolo ; interpretazione che appunto riconosca la legittimazione attiva ai genitori. Vero é che statisticamente sono rarissimi i casi in cui un genitore sia costretto a reclamare il suo status .

Disc.- Però può accadere; tu stesso poco fa hai fatto presente il caso della moglie che per ripicca denuncia come figlio di ignoti il figlio avuto dal marito.

Doc.- E' vero. Ma passiamo a parlare delle azioni, non di reclamo, ma di contestazione dello status di figlio legittimo. Esse più precisamente vanno distinte in due categorie: le azioni di contestazione e le azioni di disconoscimento.

Disc. Qual'é la ratio di tale distinzione ?

Doc.- Le azioni di disconoscimento sono basate sui fatti previsti dall'articolo 235, quindi su fatti che implicano direttamente o indirettamente l'adulterio della madre ; cioé un fatto lesivo dell'onore della famiglia e che normalmente é traumatico per si suoi membri. Si comprende quindi come il legislatore preferisca lasciare solo a quelli che più direttamente sarebbero interessati all'accertamento di quel fatto – i genitori e il figlio – la decisione se sollevare su di esso il velo oppure tenerlo celato al pubblico. Si comprende altresì che il legislatore ritenga giusto e possibile pretendere da questa ristrettissima cerchia di legittimati all'azione, una decisione rapida sul suo esercizio o meno, in considerazione : in primo luogo , dell'esigenza di chiarire al più presto l'esistenza o meno di un fatto ( lo status di figlio legittimo ) che incide su tanti rapporti ( che coinvolgono anche persone estranee alla famiglia ); in secondo luogo, del fatto che i legittimati all'azione non possono non essere, dallo stesso carattere traumatico del fatto che l'azione legittima, portati a prendere una pronta decisione.

Disc. Quindi il legislatore stabilisce un breve termine di decadenza per l'esperibilità dell'azione. Termine che, penso, sarà fatto decorrere dalla conoscenza dei fatti.

Doc.- E' così. Ma questo per merito di numerosi interventi della Corte Costituzionale che ha dichiarata l'illegittimità di quei punti dell'articolo 244 che, per quel che riguarda il marito e la moglie, facevano dipendere il termine per l'esercizio dell'azione, solo dalla conoscenza della nascita ( v. melius per il marito il secondo comma dell'art. 244 ); questo senza tenere conto che essi potevano, sì, essere a conoscenza della nascita, ma non degli altri elementi a cui é subordinato l'esercizio dell'azione ( in particolare della impotentia generandi, e, per quel che riguarda il marito, dell'adulterio).
Devi quindi tenere conto di queste “correzioni” della Corte, leggendo l'articolo 244 che ora ti riporto: Art.244: “Termini dell'azione di disconoscimento – L'azione di disconoscimento della della paternità da parte della madre deve essere proposta nel termine di sei mesi dalla nascita del figlio.
Il marito può disconoscere il figlio nel termine di un anno che decorre dal giorno della nascita quando egli si trovava al tempo di questa nel luogo in cui é nato il figlio; dal giorno del suo ritorno nel luogo in cui é nato il figlio o in cui é la residenza familiare se egli ne era lontano. In ogni caso, se egli prova di non aver avuto notizie della nascita in detti giorni, il termine decorre dal giorno in cui ne ha avuto notizia. L'azione di disconoscimento della paternità può essere proposta dal figlio, entro un anno dal compimento della maggiore età o dal memento in cui viene successivamente a conoscenza dei fatti che rendono ammissibile il disconoscimento. L'azione può essere altresì promossa da un curatore speciale nominato dal giudice, assunte sommarie informazioni, su istanza del figlio minore che ha compiuto i sedici anni, o del pubblico ministero, quando si tratta di minore di età inferiore.”

Disc. Parliamo ora dell'azione di contestazione. Da quel che hai prima detto a propoisto dell'azione di disconoscimento, é facile dedurre che con essa si fanno valere fatti diversi da quelli indicati dall'articolo 235 e pertanto non lesivi dell'onore familiare. Dai qualche esempio di tali fatti.

Doc.- Pensa all'inesistenza o alla nullità del matrimonio ( solo però se questa é determinata dall'incesto o dalla bigamia, dato che la nullità del matrimonio, come abbiamo già ricordato, di per sé non esclude la legittimità dei figli ), alla supposizione di parto ( Marietto non é stato partorito da Filomena, ma da Carmela che se ne é sbarazzata vendendolo appunto a Filomena – capita non frequentemente ma capita ) alla sostituzione di neonato ( cosa di certo anche questa non frequente ma che può capitare ), pensa alla nascita dopo trecento giorni dopo lo scioglimento del matrimonio.

Disc.- E appunto perché i fatti che giustificano la contestazione in questo caso non sono lesivi dell'onore familiare , chiunque vi abbia interesse, penso, é ammesso a farla, ad agire giudizialmente voglio dire.

Doc.- Io preciserei, “chiunque vi abbia un legittimo interesse” - dato che l'interesse a contestare la legittimità al limite potrebbe anche nascere dall'intenzione malvagia di turbare la quiete di una famiglia. E per un esempio di legittimo interesse, puoi pensare al caso già fatto di Pinco Pallino che si vede convenire in giudizio da Marietto per gli alimenti : “ Chi ti conosce? Tu non sei mio nipote, mio figlio Giuseppe non si é mai sposato con tua madre”.

Disc. Ovvio che l'azione sia imprescrittibile.

Doc.- Ovvio,sì: dato dato che, per tornare all'esempio prima fatto, Pinco Pallino può anche aver avuto la conoscenza dell'erroneità dello stato civile che attribuiva a Marietto la discendenza legittima da Giuseppe, ma certo non gli si può muovere rimprovero se tale conoscenza non lo ha mosso ad agire giudizialmente ( come poteva pensare che Marietto sarebbe diventato indigente e gli avrebbe tesa la mano per chiedere gli alimenti ?). Ciò é tanto più vero se si aderisce, come io vi aderisco, alla tesi che, per esercitare l'azione, non basta neppure un interesse legittimo: occorre un interesse legittimo e attuale.

Disc. Mi pare che abbiamo chiarito abbastanza le cose; dò lettura dell'articolo 248.
Art. 248 : “ Legittimazione all'azione di contestazione della legittimità. Imprescrittibilità – L'azione per contestare la legittimità spetta a chi dall'atto di nascita del ifglio risulti suo genitore e a chiunque vi abbia interesse.
L'azione é imprescrittibile. Quando l'azione é proposta nei confronti di persone premorte o minori o altrimenti incapaci, si osservano le disposizioni dell'articolo precedente. Nel giudizio devono essere chiamati entrambi i genitori.”