Doc. - L'articolo 24 della Costituzione solennemente afferma che “tutti” - e usando questo termine il legislatore vuole con tutta evidenza riferirsi sia ai cittadini che agli stranieri - “ possono agire per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi” . In realtà , però, non tutti coloro che bussano alla porta del Palazzo di giustizia, se la vedono aprire.

Disc.- Vuoi dire che il signor Bianchi e il signor Rossi che stanno litigando per la proprietà dell'immobile A , possono vedersi rifiutare dall'autorità giudiziaria una sentenza che dica chi di loro ha ragione , chi di loro é il legittimo proprietario dell'immobile ?

Doc.- No , un giudice , il signor Bianchi e il signor Rossi , avranno sempre diritto di averlo ; ma non é detto che sia un giudice italiano . Ad esempio , se l'immobile disputato fosse sito in Argentina, sarebbe un giudice argentino .

Disc.- Mi sembra assurdo : ma c'é un articolo del codice di procedura che dice questo?

Doc.- No , questo non lo dice un articolo del codice di procedura , ma lo dice pur sempre l'articolo di una legge dello Stato italiano : l'articolo 5 della legge 31 maggio 1995 n.218 – la legge che ha riformato il sistema italiano di diritto internazionale privato . Questo articolo precisamente recita : “ La giurisdizione italiana non sussiste rispetto ad azioni reali aventi ad oggetto beni immobili situati all'estero” .

Disc. - Sarà , ma non mi pare una cosa giusta : chi paga le tasse allo Stato italiano dovrebbe ben avere diritto a un giudice italiano . E' vero che al signor Bianchi e al signor Rossi un giudice , che risolva la loro controversia , non viene mai a mancare , ma un conto é avere un giudice che é stato selezionato in base a criteri stabiliti da una legge italiana , e che conduce il processo in base a norme dettate da una legge italiana – cioé da una legge che , almeno indirettamente , Bianchi e Rossi , votando alle elezioni , hanno concorso a formare – e un conto avere un giudice che chissà con quali criteri é stato scelto e chissà quali norme viene ad applicare.

Doc.- Ma il legislatore tiene conto delle osservazioni che fai e , nella già citata legge del 1995 e precisamente nel suo articolo 64 , rifiuta il riconoscimento della sentenza straniera in non poche ipotesi ; e , in particolare , quando tale sentenza sia stata emessa a conclusione di un procedimento in cui sono stati violati i “ diritti essenziali della difesa” ; metti , si é fatto il processo contro il signor Rossi, senza preoccuparsi di informarlo .

Disc.- Meno male . Resta il fatto che il giudice straniero , sia pure in un processo che dà la massima garanzia alla difesa , potrebbe venire ad applicare norme di diritto sostanziale che con quelle italiane fanno a pugni , sono del tutto incompatibili . Ad esempio potrebbe ritenere irrilevante , ai fini dell'annullamento di un matrimonio , il fatto che la nubenda abbia detto il fatidico “si” perché ...il genitore le stava puntando una rivoltella alla tempia .

Doc.- Anche di ciò il legislatore si fa carico ; e , come si argomenta facilmente dall'articolo 64 prima citato , rifiuta il riconoscimento alle sentenze straniere quando le loro disposizioni “ producono effetti contrari – queste le testuali parole della legge – all'ordine pubblico” .

Disc.- Si , ma il rifiuto del riconoscimento delle sentenze straniere può essere una difesa contro le sentenze straniere sospette di ingiustizia che si vogliono far valere nel territorio italiano , ma non impedisce che un giudice straniero ingiustamente neghi il buon diritto del cittadino italiano ( quel buon diritto che il cittadino é stato costretto a far valere in terra straniera). Ma almeno ci sono delle buone ragioni per questo rifiuto della giurisdizione ?

Doc. - Le buone ragioni senza dubbio ci sono e sono quelle di ottenere un ordinamento di diritto internazionale privato più razionale e più giusto. Ed effettivamente , l'applicazione delle nuove norme sul diritto internazionale privato introdotte dalla legge del 95 , portano a ciò . Per rendercene conto , non riferiamoci più all'articolo 5 , che riguarda un caso infondo di rara applicazione, ma all'articolo tre che in via generale definisce l'ambito della giurisdizione italiana. Orbene tale articolo, comportando un rifiuto della giurisdizione italiana quando il convenuto non risiede e non ha domicilio in Italia ( sto sintetizzando , per una maggiore precisione leggiti l'articolo in questione che é piuttosto dettagliato) , può costringere il cittadino a giocare la partita processuale fuori casa , di solito nella città straniera dove il convenuto ha il domicilio o la residenza ; e ciò corrisponde a una difficoltà nella difesa per lui e ad una agevolazione nella difesa per il convenuto ( che non sarà costretto a cercarsi un avvocato in Italia, non sarà costretto a farsi un defatigante viaggio in Italia per far valere le sue ragioni davanti ad un giudice italiano ….) . Ma in fondo che il convenuto sia agevolato nella difesa rispetto all'attore é giusto ( lo vedremo meglio parlando della competenza territoriale ) ; e d'altra parte il legislatore italiano , riconoscendo tale agevolazione al convenuto straniero , ha ottenuto che altri Stati riconoscano eguale agevolazione al cittadino italiano .

Disc.- Leggendo meglio l'articolo 3 della legge del 95, così come tu mi hai consigliato , ho visto che lo Stato italiano , per concedere la sua giurisdizione , non pone condizioni diverse da quelle che in buona sostanza garantiscono la possibilità di difendersi del convenuto : questi deve risiedere o essere domiciliato in Italia o deve avervi un rappresentante ecc. ecc. . Sembrerebbe doversi concludere che qualsiasi straniero , anche se non paga le tasse , anche se non risiede in Italia , possa ottenere che lo Stato italiano spenda a suo favore la sua attività giurisdizionale ( quella attività giurisdizionale che pure allo Stato costa non poco!) . E' così.? davanti al giudice italiano il signor Bianchi ( e ciò é abbastanza ovvio ) , ma , se d'accordo , il senor Marcaida e mister Smith possono domandare al giudice italiano di decidere una controversia tra di loro insorta anche se entrambi risiedono all'estero , il contratto di cui discutono é stato stipulato all'estero , anche se insomma non c'é nessun elemento di collegamento tra la loro controversia e il territorio italiano – tanto dispone il primo comma dell'articolo 4 della legge del 95. Ma ti dirò di più , i presupposti a cui lo Stato italiano subordina la concessione della sua giurisdizione sono gli stessi sia che questa gli venga domandata da un cittadino italiano o da un cittadino straniero

Disc. Quindi , se io, avvocato, debbo fare una causa, per sapere a quale giudice debbo rivolgermi , debbo prima leggermi la legge 31-05-1995 n.218 che mi dirà se la giurisdizione italiana sussiste e , solo dopo , dovrò leggermi il codice di procedura per sapere a quale giudice italiano rivolgere la mia domanda di giust

Doc. E' così ed é giusto che sia così : non solo il senor Marcaida può convenireizia . E questo poco importando che la controversia sia tra italiani o tra stranieri o tra italiani e stranieri. Dico bene ?

Doc.- Dici benissimo !

Disc.-.- Permettimi ora di tornare all'esempio , da te prima fatto , di difetto di giurisdizione : Bianchi propone al giudice ( italiano ) la domanda “ Ho diritto , o no, alla proprietà su quel tal fondo sito nella pampas argentina che il signor Rossi mi contesta?” . Tu hai già detto che nel caso vi è un difetto di giurisdizione dell'Autorità giudiziaria italiana , ma che significa questo ? significa che l'Autorità giudiziaria italiana non prende neanche in esame la domanda del Bianchi e tanto meno su di essa decide ?

Doc.- No, di certo : dalla domanda del signor Bianchi nascerà comunque un procedimento giurisdizionale – procedimento che sarà affidato ( naturalmente ) a un giudice , un giudice che terrà udienza per ascoltare il Bianchi e il Rossi e che a conclusione del procedimento emetterà un sentenza . Solo che questa sentenza non si pronuncerà sull'esistenza o meno del diritto vantato dal Bianchi , ma si limiterà a dire che la domanda é “improcedibile” .

Disc.- Quindi il signor Bianchi , anche quando non ha diritto ad avere dall'Autorità giudiziaria una sentenza che dica sulla fondatezza della sua pretesa , ha pur sempre diritto di agire davanti all'Autorità giudiziaria ( di essere da questa ascoltato, di avere da questa comunque una sentenza...) .

Doc.- Certo , tu devi distinguere tra il diritto del signor Bianchi all'azione – diritto all'azione che spetta a tutti e sempre ( salvo casi di scuola come quello del Tizio che spedisce una lettera al presidente del Tribunale in cui scrive “ Signor Presidente le chiedo di condannare il signor Rossi ecc.ecc.” ) - e diritto del signor Bianchi ad ottenere dall'Autorità giudiziaria una sentenza sulla fondatezza della sua domanda ( che dica , cioè, per rifarci all'esempio prima introdotto , se lui , Bianchi , é , o no , proprietario ecc.ecc. ) . Diritto questo che esiste solo nei casi in cui : 1) l'Autorità giudiziaria italiana ha giurisdizione nella controversia che il Bianchi le vuol proporre; 2) Bianchi ha la così detta legitimatio ad causam ( concetto questo che approfondiremo in seguito , per ora possiamo limitarci a dire che legitimatio ad causam = interesse qualificato a sostenere il contraddittorio ) ;3) Bianchi ha (inoltre) la c.d. legitimatio ad processum ( concetto anche questo su cui torneremo in seguito , per ora limitandoci a dire che la legitimatio ad processum é l'equivalente nel diritto processuale della capacità ad agire nel diritto sostanziale , cioè consiste nella capacità del legittimato ad causam di intendere quale sia il proprio interesse nel compimento degli atti processuali e di agire in conformità ) .

Disc.- Tu parli di un diritto ad agire , che certamente significa potere di proporre una domanda all'Autorità giudiziaria ma anche diritto di avere una risposta ( una sentenza ) su tale domanda. Che succede se , però , tale risposta non c'é , se Bianchi domanda al tribunale di Canicattì di dichiarare il suo diritto A, il suo diritto B, il suo diritto C e il tribunale di Canicattì pronuncia una sentenza in cui dice sull'esistenza dei diritti A e B , ma in cui nulla dice sull'esistenza del diritto C o addirittura non pronuncia nessuna sentenza ?

Doc.- L'omissione totale di pronuncia ( il Tribunale di Canicattì non si pronuncia su nessuno dei tre diritti fatti valere da Bianchi : non fa nessuna sentenza ) “ integra gli estremi del diniego di giustizia di cui all'art. 3 L. 117/1988” - sto usando le parole di un maestro , il Professor Andrea Pietro Pisani , parole tratte dal suo bel libro Lezioni di diritto processuale civile” edizione del 1996 .

Disc.- Che significa in pratica ciò ?

Doc.- Significa che il signor Bianchi , previ alcuni incombenti , potrà ottenere da parte dello Stato il risarcimento del danno per non aver avuto risposta alla sua domanda di giustizia .

Disc.- E che ne sarà della domanda da lui proposta ?

Doc.- Tale domanda potrà e dovrà essere riproposta.

Disc.- Ma quello di un totale silenzio del giudice su una domanda a lui proposta mi sembra un caso di scuola : veniamo al caso più interessante di un'omissione parziale di pronuncia : metti , Bianchi propone due domande , A e B , una subordinata all'altra : domanda A “ Il coerede Rossi collazioni ( art. 737 ss. C.C.) l'immobile acquistato con la somma donatagli dal de cuius” ; domanda B “ Il coerede Rossi collazioni , non più l'immobile, ma la somma donatagli” : il giudice rigetta la domanda A e non si pronuncia sulla domanda B : quid iuris? che succede ?

Doc.- Prima di tutto Bianchi avrà diritto di impugnare la sentenza davanti a un giudice “superiore” per chiedergli di rimediare all'omissione.

Disc.- Ma poniamo che la sentenza non sia impugnabile .

Doc.- In tal caso bisogna distinguere se la domanda ( su cui il giudice ha omesso di pronunciare ) poteva essere proposta in un autonomo processo oppure no . Se si , non ci sarà problema : la parte inizierà un nuovo processo in cui farà valere la domanda ( trascurata).

Disc.- E se invece la domanda per sua natura non potesse essere proposta in un autonomo processo ?

Doc.- In tal caso il Proto Pisani ( a pag. 223 del libro già citato ) ritiene che non ci sarebbe più nulla da fare , che il diritto fatto valere con la domanda trascurata andrebbe perso.

Disc.- Quale potrebbe essere un esempio di domanda non più proponibile?

Doc.- L'esempio che il Proto Pisani porta é il seguente : Tizio domanda :1) capitale , 2) interessi; 3) rivalutazione : il giudice omette di pronunciare sulla domanda sub 3) : tale domanda sub 3) sarebbe improponibile in un autonomo processo ( per cui se non si denuncia la omessa pronuncia con un atto di impugnazione....).

Disc.- Tu finora hai parlato di omessa pronuncia su una domanda . Ma una omessa pronuncia si può avere anche rispetto ad un'eccezione : il convenuto , metti , eccepisce la nullità del contratto dedotto o , metti ancora , la prescrizione del diritto fatto dall'attore valere ; ma il giudice sull'eccezione non si pronuncia . Naturalmente l'imputato avrà diritto di impugnare , ma se da tale diritto fosse decaduto ?

Doc.- Secondo il Proto Pisani , se ne interpreto bene il pensiero , in un tal caso la eccezione di nullità potrebbe farsi valere in un autonomo processo ; la eccezione di prescrizione , invece , no.

Disc.- Ma il dovere del giudice di pronunciarsi sulle domande e sulle eccezioni delle parti , é frutto di un'elaborazione dottrinale o giurisprudenziale, o risulta da una norma di diritto positivo. ?

Doc.- Risulta dall'incipit dell'articolo 112 del codice di procedura , che così suona : Il giudice deve pronunciare su tutta la domanda....” E naturalmente il giudice come deve pronunciare su tutte le domande deve pronunciare anche su tutte le eccezioni.