__Cap. I – Accordi prematrimoniali per il caso di una crisi del rapprto

( Per le formule vedi p.......).

A- Aspetti formali degli accordi

-       Passando ora rapidamente agli aspetti formali delle convenzioni matrimoniali

“ con motivo post-matrimoniale” dovrà rilevarsi , a differenza di quanto detto per la donazione , l'impossibilità per le parti di stipulare simili atti dinanzi al cancelliere in sede d'udienza. La competenza esclusiva del notaio é infatti qui ricavabile da numerose norme del nostro ordinamento ( che contempla come uniche eccezioni alla competenza del notaio, quelle espresse nell'art. 162 c.C. E nell'art. 228 l.n. 151 875) – cfr. Oberto, Op. cit. p. 1293.

B- Accordi preventivi e ordine pubblico

La Corte di cassazione ( Sent. 3-5-84) ha ritenuto valido – dimostrando così di non ritenerlo contrario all'ordine pubblico – l'accordo ( fatto in previsione di un eventuale divorzio ) stipulato da due coniugi nati negli Stati Uniti e ivi sposatisi ma residenti in Italia – Sul punto, Oberto, Op.cit. p. 561 il quale giustamente osserva che casi simili sono destinati ad aumentare in considerazione dell'aumento dei matrimoni misti e per l'introduzione nel nostro ordinamento ( art. 30 L. n. 218/95) del principio secondo cui si può derogare al criterio fissato per l'individuazione della disciplina applicabile ai rapporti personali.

Non vi é dubbio che, in linea di principio, l'ordinamento non possa tollerare una compressione della libertà della persona in tutte quelle che sono le manifestazioni della propria socialità : dalla mera frequentazione , all'amicizia, alla sessualità , alla condivisione di un tetto alla unione delle vite. Dunque nessun spazio può consentirsi ad impegni quali , per esempio, quello di non iniziare alcuna forma di convivenza ( in generale, così come con una persona determinata ) ovvero a mantenersi in uno stato di “fedeltà pos-coniugale” , o anche solo a non frequentare determinate persone”.

Vedi anche voce omologa in Cap.II ( Accordi extraprocessuali prima di una separazione consensuale).

C- Dubbi sulla validità delle convenzioni in vista di una crisi matrimoniale.

Per contestare l'ammissibilità di tali convenzioni si sostiene che:

-       riconoscere vincolatività giuridica agli accordi economici presi in vista di una separazione o di un divorzio significherebbe indurre , a seconda dei casi , o il contraente economicamente più debole a non difendersi nel giudizio di divorzio per una sopravalutazione ( dovuta al suo stato di debolezza economica) dei vantaggi patrimoniali promessigli e una sottovalutazione dei vantaggi del rimanere in matrimonio , ovvero il coniuge più motivato alla separazione /o al divorzio a subire anche odiosi ricatti finendo per concedere sul piano economico molto più del dovuto ( cfr. Oberto, Op.cit. pp.569-570);

-       riconoscere validità agli accordi preventivi dei coniugi significherebbe favorire indirettamente un loro accordo preventivo sulla conduzione del futuro processo di separazione o divorzio – cfr. Oberto, Op.cit. ,p.589.

-       riconoscere vincolatività giuridica agli accordi preventivi finirebbe per condizionare decisioni che la coscienza sociale vuole “libere” e caratterizzate da “delicatezza e purezza” - cfr. Oberto, Op. cit. p. 614.

Per ammettere invece la validità degli accordi preventivi si rileva :

-       che la stessa legge ( art. 4, 13° co. L.div.) non demonizza ma anzi favorisce una accordo tra accordi tra coniugi e una accelerazione della procedura – cfr. Oberto , Op. cit. p. 590.

-       che l'ordinamento ammette che una persona si “induca” al matrimonio per motivazioni di carattere patrimoniale ; cosa da cui diventa logico dedurrre che l'ordinamento ammetta anche che una persona si liberi dal vincolo matrimoniale per motivazioni di carattere patrimoniale – cfr. Oberto Op. cit. p. 604.

D- Statuizioni in vista della nascita di un figlio-

E' possibile “ prevedere statuizioni di tipo patrimoniale in vista della futura nascita di un figlio, laddove tale evento ( unitamente all'affidamento ) potrà essere dedotto in condizione di una o più distinte attribuzioni patrimoniali : le parti potranno , in altri termini , accordarsi sull'ammontare dell'assegno dovuto , così dando luogo alla nascita di un'obbligazione sospensivamente condizionata all'evento della nascita , oltre che dell'affidamento in favore del coniuge ( o ex tale ) beneficiario della prestazione”.

Per accordi sulla futura educazione della prole, vedi “ Accordi in vista separazione” voce.......

E- Cheek-list

Non vi é dubbio che i coniugi, in sede di contratto della crisi coniugale, ben possano procedere di comune accordo all'identificazione degli arredi della casa familiare, magari procedendo alla redazione alla redazione di una cheek-lis dei beni di maggior valore, con la specificazione della relativa titolarità , al fine di evitare successive dispute al riguardo. Per converso , dovrà ritenersi loro consentito di escludere taluni beni normalmente compresi nell'arredo della casa coniugale, come recentemente ammesso dalla giurisprudenza di legittimità” ( Cass. 25.05.1998 n.5189 ).

F- Accordi per stabilire cause di scioglimento della comunione legale ( ulteriori a quelle previste dall'art. 191 C.C.)

“ Pur senza disconoscere il carattere tassativo dell'elenco di cui all'art. 191 C.C. va constatato che, se é possibile determinare lo scioglimento della comunione legale attraverso un mutamento convenzionale del regime patrimoniale, a maggior ragione deve ritenersi consentita un'apposita disciplina pattizia delle cause di scioglimento del regime comunitario , in deroga a quanto previsto dall'art. cit.   In proposito si può suggerire l'adozione di clausole di “integrazione della disciplina legale” , come , per esempio, quelle che prevedessero , quali nuove cause di scioglimento del regime, la separazione di fatto , l'abbandono della residenza familiare, la proposizione della domanda di separazione legale” - Oberto Op.cit. p. 1045.

E' valida la clausola con cui le parti fissano ex ante le modalità dello scioglimento della comunione legale e della divisione dei beni in essa compresi.

E' opportuno anzi che i coniugi risolvano preventivamente le numerose questioni che l'oscurità di non poche norme giuridiche farebbe sorgere al momento dello scioglimento della comunione. Per far degli esempi : é opportuno che i coniugi preventivamente stabiliscano ( superando così un dubbio interpretativo che l'art. 117 lett.c fa sorgere ) se l'indennità di fine rapporto viene a far parte integralmente o pro parte della comunione ( se Caio riceverà un'indennità di 1000 calcolata in 20 anni di attività lavorativa , ma di questi 20 anni solo la metà saranno stati maturati in costanza di matrimonio, verrà a far parte della comunione tutta l'indennità o solo la parte relativa ad anni 10, agli anni cioé di lavoro svolto in costanza di matrimonio?). Ancora, é opportuno che i coniugi stabiliscano ( superando i dubbi sorti in proposito tra gli interpreti della legge ) se rientrano o no nella indennità di fine rapporto questa o quella attribuzione spettante al lavoratore ( si pensi a l'indennità di buona uscita, spettante ai dipendenti statali, l'indennità di fine servizio , le indennità ex artt. 2118 e 2119 C.C. Per mancato preavviso o giusta causa , gli incentivi per l'anticipato collocamento in quiescenza....) - Oberto(O P.cit. p.1051) sul punto fa notare che “ se é vero che perplessità potrebbero sorgere circa la natura ( quanto meno parzialmente , negli stessi limiti del diritto allo stipendio) indisponibile del diritto all'indennità di fine rapporto (…) é altrettanto innegabile che queste appaiono senz'altro superabili ammettendo la sola possibilità di intese aventi ad oggetto , non già atti dispositivi, del proprio t.f.r , bensì la preventiva rinunzia (…) alla comunione de residuo su tali proventi dell'altro coniuge”.

E' pacifico peraltro per il chiaro dettato dell'art. 2122 ult. Cpv C.C. Che i coniugi possano preventivamente disporre dell'indennità per causa di morte.

“Nulla esclude che i coniugi, sin dal momento della celebrazione delle nozze – e fermo restando, beninteso, il principio di uguaglianza delle quote, ex art. 210 3° co. C.C. - predeterminino le operazioni che andranno eseguite in caso di visione del patrimonio comune, magari individuando i criteri per la soluzione di possibili divergenze sui rimborsi , le retribuzioni o i prelievi ex artt. 192, 195 ss. C.C. Ovvero ancora fissando regole per la soluzione di situazioni di incertezza sulla proprietà di beni , magari in deroga alle presunzioni poste dall'art. 195 C.C. per le coppie in comunione e dall'art. 219 C.C. per le coppie in regime di separazione dei beni (..) Gli accordi in questione possono concernere ovviamente , non solo il regime legale ( che a questo punto si trasforma però in comunione convenzionale) bensì anche quelli convenzionali. Così, per esempio, nella convenzione ex art 215 C.C. i coniugi in regime di separazione potrebbero – seguendo un suggerimento già proposto da chi scrive alle coppie more uxorio (….) - chiarire preventivamente la sorte delle attribuzioni patrimoniali che le parti dovessero eventualmente effettuarsi “ a senso unico” ( senza specificarne la natura) vuoi fissando in contratto una presunzione di mutuo, vuoi – al contrario – prevedendo come normale il carattere liberale dell'atto, fatto salvo il caso dell'espressa pattuizione di una restituzione. Allo stesso modo é consigliabile disciplinare l'eventuale rimborso per l'eventuale utilizzazione di beni del coniuge , nonché l'onerosità o meno dei servizi prestati da ciascuno a sostegno dell'attività dell'altro e che dovessero ritenersi eccedere i doveri di cui all'art. 143 C.C.    Va da sé, inoltre, che i coniugi in regime di separazione potrebbero pattuire di escludere i diritti disciplinati dagli artt. 217 e 218 C.C. , in tema di amministrazione e godimento dei beni di proprietà dell'altro coniuge, ovvero regolarli in maniera diversa “ (Oberto, Op. cit. p.. 1051 ,1052.

Accordi su impresa familiare

“ Delicato appare il discorso in tema di accordi preventivi sull'impresa familiare attesa la tendenza a riconoscere natura inderogabile alle disposizioni di cui all'art. 230 bis C.C.” - Oberto Op cit. pag. 1052 ss.

Con tutto ciò i coniugi “ potranno procedere alla conclusione di accordi – cui sotto il profilo formale non sarà applicabile l'art. 162 C.C. non vertendosi in materia di convenzioni matrimoniali – aventi ad oggetto, ad esempio, l'individuazione di apposite clausole di scioglimento dell'impresa familiare , quale la separazione legale o di fatto (…) nonché sul modo di procedere alla liquidazione dei diritti dei partecipanti, con particolare riguardo agli utili e agli incrementi. Atteso il carattere non tassativo della disposizione dell'art. 230bis, 3° co. , C.C. 8....) le parti potranno liberamente determinare modalità ( per esempio : in denaro e/o in natura ) e i tempi della liquidazione del diritto di partecipazione del coniuge partecipante in conseguenza della cessazione della prestazione del suo lavoro in seguito a separazione o divorzio (…) L'inderogabilità , nei termini precisati, delle norme in tema di impresa familiare non comporta automaticamente l'indisponibilità dei relativi diritti, cosa che invece andrebbe affermata se si dovessero assimilare le posizioni giuridiche ex art 230bis c.c. a quelle derivanti dal rapporto di lavoro subordinato”

( Oberto   p.1052,1053. In senso contrario.......).

Accodi relativi a prole

Per osservazioni su accordi relativi alla prole si rinvia all'omologa voce di “Accordi in vista della separazione”.