A - Accordi con cui si consente alla separazione o si rinuncia a far valere l’addebito-

 

- E’ pacifica la liceità di condizionare il proprio assenso alla separazione personale, ad un conveniente assetto dei propri interessi economici. Cfr. Oberto Op. cit. 698.

 

- La Cassazione ( Sent. 15.03.1991….) ammette “ la possibilità di porre in corrispondenza biunivoca prestazioni di carattere patrimoniale con la rinunzia a far valere nell’ambito di una separazione contenziosa, se non addirittura in sede penale , fatti che potrebbero determinare in capo all’altra parte una pronunzia di addebito o una sua condanna. Cfr. Oberto   1182

Sempre sullo stesso tema la Corte “ ha ammesso in altra occasione, che la previsione di un assegno in favore del coniuge separato possa essere “motivata” dalla necessità di conseguire un diverso vantaggio quale quello di non indurre il coniuge a promuovere un’azione giudiziale di separazione con addebito” - Oberto  ibidem

 

B – Contratti antecedenti o coevi all’omologa : loro sopravvivenza-

 

- Secondo una tesi giurisprudenziale i contratti anteriori o coevi all’omologazione sono validi “solo se in posizione di non interferenza rispetto all’accordo omologato” ovvero in posizione “ di conclamata e incontestabile maggior rispondenza rispetto all’interesse tutelato” ( caso di un assegno di mantenimento condor ????’) Autorevolmente però si osserva che un eventuale contrasto tra un contratto antecedente o coevo all’udienza presidenziale e l’accordo omologato andrebbe risolto in base a quella che è stata la volontà delle parti individuata in base ai comuni canoni ermeneutici”- sul punto Oberto    364.

 

C In quale tipologia rientrano gli accordi

- Generalmente si esclude che l’accordo con cui in sede di separazione/divorzio un coniuge “benefica” l’altro ( trasferendo o costituendo a suo favore un diritto, obbligandosi a dare delle somme…) sia una donazione o una transazione. Con la ovvia conseguenza dell’inapplicabilità a tali accordi delle norme sulla donazione o sulla transazione ( ciò che rileva ad esempio per escludere la necessità dell’atto pubblico , la revocabilità per ingratitudine o sopravvenienza di figli, la collazione,ecc.).

 

D Forma e natura del contratto

- E’ pacifico che “ per ciò che concerne gli aspetti formali, l’accordo di separazione non segue regole speciali” – Oberto   302

 

- “L’atto con cui un coniuge si obbliga a trasferire gratuitamente all’altro determinati beni, successivamente all’omologazione della loro separazione personale consensuale” non configura né una convenzione matrimoniale, né una donazione, bensì “ un diverso contratto atipico con propri presupposti e finalità soggetto per la forma alla comune disciplina e, quindi , se concernente immobile, validamente stipulabile con scrittura privata, senza necessità di atto pubblico” ( di quell’atto pubblico imposto invece dall’art     per le donazioni e dall’art     per le convenzioni matrimoniali) – Cassazione     riportata da Oberto 1229.

 

E - Accordi relativi a prole

- Sulla validità di tali accordi vedi la voce “Accordi preventivi al divorzio sub….”.

 

- Gli accordi relativi alla prole hanno rilevanza nel senso che: A) nelle separazioni contenziose il giudice deve motivare eventuali sue decisioni che da tali accordi divergano ( cfr. artt. 155,7°co ,C.C. ; 6,9° co. L.div. – sul dovere di motivazione vedi A Ceccherini 1996,492 – cfr. Oberto 1088 ) ; B) nella separazione consensuale il giudice non può prendere decisioni che da essi divergano , ma unicamente rifiutare l’omologazione ( Cfr. Oberto   1090 ).

 

- Gli istituti dell’affidamento congiunto e dell’affidamento alternato sono

“ consigliabili in quei soli casi in cui sussista nei coniugi la capacità ( talora verrebbe da dire: la maturità) necessaria per gestire rapporti che, come questi, possono – tutto al contrario rispetto alle intenzioni del legislatore – risolversi in causa di pregiudizi e traumi ulteriori per la prole” – così Oberto     1103 , che rinvia agli studi di Canova, Grasso 1991, 733 ss e di Dogliotti, Boccaccia 1988, 283 con conclusioni rispettivamente negative e positive su tali istituti)

 

- Ecco alcune formule di accordo suggerite dalla Dottrina ( Canale    cfr Oberto    1103) in caso di affidamento congiunto:

“Le parti si riconoscono reciprocamente le qualità e le capacità per la cura, la custodia, l’educazione ed il controllo dei figli minori. Pertanto è intenzione dei coniugi di accordarsi per una custodia associata della prole, in virtù della quale gli istanti continueranno ad avere lo stesso, attivo e pieno ruolo nel provvedere alle esigenze sociali, morali, economiche ed educative dei figli.

I coniugi si consulteranno l’un l’altro in ogni questione che riguardi la crescita religiosa, i problemi educativi, le scelte sociali, la salute ( anche in casi di non gravità) dei figli, ed in ogni questione per le quali i figli stessi intendano consultare entrambi i genitori.

Le parti riconoscono che i poteri derivanti dall’affidamento congiunto non saranno esercitati con il proposito di tradire, frustrare o controllare in qualsiasi modo il comportamento dell’altro genitore”

Seguirà l’accordo sulla custodia dei figli . Due soluzioni sono possibili : una specifica ed analitica disciplina dei tempi di custodia , o un accordo generale sulla alternanza dei periodi.

Nel primo caso , potremo avere accordi del tipo seguente: “Il figlio trascorrerà la prima metà del mese con il padre e la seconda metà con la madre” oppure   “Il padre potrà tenere con sé i figli per dieci giorni e notti al mese con inclusione di almeno due fine settimana ( Venerdì sera – Lunedì mattina ) . Le specifiche modalità saranno concordate entro la fine di ciascun mese” oppure , con tempi ancor più dilatati : “Il figlio risiederà con la madre durante l’anno scolastico e trascorrerà con il padre il periodo delle vacanze estive”.

L’accordo generico sull’alternanza dei periodi di affidamento potrà formularsi come segue : “La custodia fisica dei figli sarà lealmente divisa in considerazione dei bisogni dei figli. I giorni e i tempi specifici saranno elaborati ed accettati da entrambi i genitori in modo da garantire continuità ed alternanza avuto riguardo al miglior interesse dei figli e sentito, per quanto possibile il loro parere” ; oppure : “ All’inizio di ciascun mese i coniugi stabiliranno i tempi e i modi per la divisione della custodia dei figli”.

Gli accordi che recepiscono la soluzione più analitica si addicono a quelle famiglie con una consolidata routine nello stile di vita, mentre un accordo generico, se da una parte offre maggiore flessibilità potendo rispondere alle più svariate esigenze tanto dei figli quanto dei genitori, dall’altra presenta un notevole fattore di rischio nell’insorgenza di contrasti.

Quanto agli accordi patrimoniali il ???consente diverse soluzioni :

“ Le parti convengono che ciascuna di esse sosterrà le spese necessarie al mantenimento, all’educazione, alla salute, al divertimento e ai periodi di vacanza dei figli per il periodo in cui gli stessi saranno a ciascuna di esse affidati”;

“ Il coniuge temporaneamente non affidatario dei minori corrisponderà la somma di L…..mensile per concorrere nelle spese necessarie al mantenimento, all’educazione, alla salute ed al divertimento dei figli”;

“ Le spese necessarie al mantenimento ( etc)…dei minori saranno equamente divise tra il genitore temporaneamente assegnatario e l’altro coniuge, secondo un rendiconto mensile che il genitore con la momentanea custodia presenterà all’altro”.

La salvaguardia di alcune precise necessità dei figli potrà trovare riconoscimento in accordi di questo tipo:

“ In nessun caso la divisione della custodia fisica dei figli implicherà che gli stessi debbano, durante l’anno, frequentare più di un istituto scolastico” oppure “In caso di trasferimento di residenza di uno dei coniugi gli accordi sulla custodia fisica dei minori andranno rivisti”; e ancora : “In caso di nuove nozze di una delle parti il presente assetto di affidamento sarà soggetto a revisione”.

Infine potranno stipularsi accordi per il caso in cui dovessero insorgere contrasti circa l’applicazione dei punti specifici dell’affidamento congiunto:

“Le parti tenteranno di collaborare al fine di evitare l’insorgenza di dispute. Se contrasti dovessero insorgere, le parti convengono sin d’ora di demandare ogni questione al giudice tutelare”.

La risoluzione di eventuali contrasti potrebbe, peraltro, essere demandata ad un legale con particolare competenza nelle questioni di diritto familiare, o ai servizi dei Consultori o ad esperti in terapia familiare – Canali 1997, 354 ss. Cfr. Oberto    1104.

 

- “Per quanto attiene all’affidamento alternato, gli accordi dovranno dettagliatamente prevedere tempi e modi dei rispettivi avvicendamenti, nonché regolare i diritti di visita del genitore temporaneamente non affidatario. Particolare attenzione andrà dedicata ai problemi relativi all’esercizio della potestà, tenendosi altresì conto della necessità, in molti casi, di assicurare una continuità nella gestione dell’eventuale patrimonio dei minori. Accorgimenti andranno poi introdotti al fine di evitare che, nel caso del compimento di atti necessitanti autorizzazioni giudiziali, queste vengano richieste da ( concesse a ) un genitore, laddove l’atto vada invece compiuto nel periodo in cui l’esercizio della potestà è successivamente posto in capo all’altro” - Oberto    1105

 

- Sono ritenuti validi gli accordi con cui si priva o si attribuisce al coniuge non affidatario dei poteri ( purché tali accordi siano giustificati dall’interesse dei figli).

E così ad esempio nel caso il coniuge non-affidatario (?) vivesse in luogo non facilmente raggiungibile si potrebbe porre in capo al coniuge affidatario ogni potere di decisione ( in deroga ad art. 154 co.3).

“Di contro, potrebbe prevedersi un livello di coinvolgimento del non affidatario assai maggiore di quello legislativamente previsto nell’amministrazione dei beni della prole minorenne. Al limite si potrebbe anche arrivare ad ipotizzare una situazione di totale scissione tra aspetti patrimoniali e aspetti personali della potestà, con riferimento del potere di decisione sui primi al solo coniuge non affidatario. Ciò che non sembra invece possibile è l’attribuzione a siffatte intese di un rilievo “ esterno” venendosi altrimenti a coinvolgere la posizione di terzi cui le intese in deroga alla disciplina legale non paiono opponibili. In alti termini , la legittimazione a porre in essere l’atto ( e a chiedere alla competente autorità giurisdizionale le relative autorizzazioni ) dovrebbe permanere sempre in capo al solo genitore affidatario in quanto unico esercente la potestà ( art. 320 co.1) - Oberto 1115.

 

- “ E’ evidente che il rispetto ( delle pattuizioni relative alla prole ) non potrà essere assicurato a mezzo esecuzione forzata, bensì esclusivamente tramite (altri) rimedi consistenti nella richiesta di una modifica giudiziale delle condizioni concordate, ovvero dell’emanazione di provvedimenti incidenti sull’esercizio della potestà, sempre che le parti non ritengano di munire tali accordi di vere e proprie clausole penali” - Oberto   1111

 

 

F- Assegni a favore della prole

- Il figlio maggiorenne di genitori divorziati ( o separati ) che abbia ancora diritto al mantenimento e che opti per la prosecuzione della convivenza con uno dei genitori, così ottenendo il soddisfacimento “in natura” del suo credito verso il medesimo , può effettuare una scelta, esplicita od implicita, affinché il concorrente credito verso il genitore non convivente venga soddisfatto con versamenti in denaro a mani del genitore convivente” - In tal senso Cass. n.5874 del 1981 - cfr. Oberto   1129

- In caso di soggiorni della prole presso il genitore non affidatario si discute se il coniuge ospitante e obbligato all’assegno abbia diritto ad una sua riduzione. La giurisprudenza ha avuto occasione di pronunciarsi in senso negativo per soggiorni inferiori al mese.

Le parti “ potranno prevedere che l’assegno si componga di due parti : una afferente alle spese di carattere generale, destinata a rimanere “insensibile” alle vicende attinenti alle visite del figlio per periodi magari anche lunghi presso il genitore non affidatario, l’altra relativa alle spese attinenti al mantenimento in senso stretto soggetta a riduzioni predeterminate in funzione della durata dei soggiorni presso il genitore non affidatario, sul quale viene così direttamente ad incombere l’onere degli esborsi in questione” - Oberto    1132

 

- Negli accordi di separazione si può escludere che il coniuge affidatario possa percepire gli assegni familiari corrisposti per un figlio all’altro coniuge in relazione a un rapporto di lavoro subordinato ( cosa a cui invece l’affidatario avrebbe diritto a prescindere dall’ammontare del contributo per il mantenimento del figlio fissato in sede di separazione) – Cfr. Oberto    1137.

 

G Accordi sull’assegno

Si discute se il diritto ad un “assegno” del coniuge separato o divorziato sia disponibile ( dove disponibilità dell’assegno significa : potere , di rinunciare all’assegno, di transigere le controversie che l’hanno per oggetto , di cederlo, di pretenderlo con un’azione surrogatoria, di pignorarlo e sequestrarlo…).

Per la disponibilità si fa valere il fatto : 1- che in mancanza di richiesta del coniuge, il giudice non può disporlo d’ufficio; 2- che in ipotesi di assegno una tantum non si ammettono ( secondo la prevalente giurisprudenza ) successive domande di contenuto economico neppure in caso di sopravvenuto stato di bisogno ;3- l’obbligo di corrispondere l’assegno divorzile non si estingue con la morte del coniuge ma si trasmette ( art. 9 L 898….).

Per la indisponibilità si fa valere il fatto : 1- che la sua concessione una tantum è subordinata al controllo del giudice; 2- che esso ( a prescindere da una componente risarcitoria ) ha anche una funzione alimentare ( per cui come il diritto agli alimenti non potrebbe essere rinunciato ); 3- che non avrebbe senso che l’articolo 160 prevedesse l’intangibilità dei diritti e dei doveri previsti dalla legge per effetto del matrimonio e poi consentisse di derogare a tali diritti e doveri in sede di separazione e di divorzio ( ma a ciò si replica che in fase di aperta crisi coniugale non si possono applicare le norme vigenti in caso di normale rapporto - vedi : venir meno dell’obbligo di fedeltà, possibilità di vivere in abitazioni distinte, possibilità che il contributo per i minori sia stabilito in modo divergente da quello che vorrebbe il criterio di proporzionalità stabilito dall’art. 148 “ – sul punto Oberto   463.

- Peraltro secondo Cass………la rinuncia all’assegno e l’accordo per la sua corresponsione in unica soluzione sono ammissibili “ solo se alla data dell’atto il coniuge avente diritto non versava in stato di bisogno e non gli impediscono di conseguire in prosieguo , ove lo stato di bisogno sopravvenga, un assegno commisurato a questo” – Oberto    427

 

A certe condizioni non è esclusa la validità di accordi che stabiliscano un dies a quo o un dies ad quem per la corresponsione dell’asegno - Cfr. Oberto    762

 

- Si sostiene autorevolmente la validità di una clausola che condizioni risolutivamente “ l’erogazione dell’assegno all’instaurazione, da parte del beneficiario, di una convivenza che possegga le caratteristiche ( stabilità e serietà dell’unione, costanza delle contribuzioni effettuate dal partner e loro idoneità ad assicurare il mantenimento del beneficiario ) richieste dalla giurisprudenza per concedere una sospensione dell’obbligo di versamento dell’assegno. Neppure dovrebbe destare perplessità la clausola che subordinasse l’erogazione del contributo all’instaurazione di una convivenza dell’obbligato, non venendo qui in considerazione problemi di tutela della libertà personale”- in tal senso Oberto   1177

Non manca chi ritiene valida una “ clausola di indifferenza” degli accordi sull’assegno rispetto a un mutamento di status dei coniugi – sul punto v. Oberto   117

Vedi anche voce “ Accordi sulla condotta”

Vedi voce omologa “ Accordi in previsione del divorzio”.

 

H - Una tantum

La liquidazione una tantum ( prevista dal co…art…) presenta dei vantaggi e degli svantaggi.

Svantaggi : esclude il diritto di ottenere il trattamento pensionistico di reversibilità nonché la percentuale dell’indennità di fine lavoro percepita dall’altro coniuge.

Vantaggi : mentre il diritto all’assegno periodico si estingue con le nuove nozze del beneficiario, ciò non accade per la liquidazione una tantum.

E’ chiaro poi che la liquidazione una tantum ha carattere aleatorio. Il soggetto obbligato potrebbe ex post constatare di aver dato di più rispetto alla somministrazione periodica ( ad esempio, a ragione della morte o delle nuove nozze del beneficiario ) . Così come il soggetto beneficiario potrebbe dover constatare che la soluzione unica si rivela inadeguata per una intervenuta svalutazione della moneta ( laddove se avesse percepito l’assegno periodico si sarebbe sottratto a quel rischio, data al rivalutabilità dell’assegno)

- Alcuni ritengono valido un accordo per la revisione ( in base a determinati parametri) dell’ammontare della somma liquidata una tantum – cfr O. 831

 

I-                  Alternative all’assegno e all’una tantum

- I coniugi possono accordarsi nel senso di attribuire “ direttamente, in tutto o in parte, a titoli di contributo al mantenimento o di assegno di divorzio, determinati redditi o proventi dell’obbligato : si pensi ai diritti derivanti dallo sfruttamento di opere dell’ingegno oppure ai proventi di una determinata azienda “ - Ob.   785

- Altra possibilità nella corresponsione dell’assegno è “ quella che un coniuge si impegni a tenere indenne l’altro di una o più voci di spesa” – così Oberto p.22    che indica tra tali voci : spese per la locazione; spese condominiali ; importo delle polizze relative a contratti di assicurazione.

 

L - Accordi sul quantum

- Suscita perplessità in dottrina e probabilmente verrebbe ritenuto invalido dal giudice un accordo che escluda ogni forma di adeguamento automatico dell’assegno. Cfr. O.   1122

- L’orientamento giurisprudenziale è quello di ritenere inammissibile una rivalutazione dell’assegno in misura inferiore a quella assicurata dall’aggancio agli indici ISTAT . Cfr. O   1124

- Ciò che appare possibile è prevedere, in luogo dell’indicizzazione “tradizionale” mediante richiami agli indici ISTAT (…) , una qualsiasi altra forma di indicizzazione, come, per esempio, quella che leghi l’aumento del contributo all’aumento delle retribuzioni dell’obbligato. A patto però che sia fatto comunque salvo l’adeguamento automatico in base agli indici ISTAT” - O 1123

 

M- Garanzie del pagamento dell’assegno

-Oltre a quelle legislativamente previste ( v. artt     ) negli accordi tra coniugi possono stabilirsi altre garanzie.

- “Nulla esclude ( ed anzi l’esperienza delle controversie in materia di crisi coniugale sembra caldamente suggerirlo ) che i coniugi prevedano la adozione di una caparra confirmatoria ovvero il pagamento di una penale , magari nella forma di penalità di mora determinate sulla base dei giorni di ritardo, in relazione all’adempimento dell’assegno di separazione o di divorzio ovvero di altre prestazioni di tipo patrimoniale” - O 773

- “Per quanto attiene all’ipoteca volontaria (…) non è almeno a priori da escludere il caso che un coniuge a garanzia delle obbligazioni assunte, rilasci all’altro ipoteca su di un proprio bene” - O. 1301