A- Contratto preliminare
D. Quando si ha un contratto preliminare ?
R.- Quando le parti, Tizio e Caio, hanno raggiunto un accordo sul contenuto da dare a un contratto, ma non volendo che tale contratto produca subito i suoi effetti, si limitano semplicemente ad obbligarsi a stipularlo. Contratto definitivo si chiama quel contratto che le parti si sono obbligate a stipulare. Le parti prendono i nomi di promittenti. Ad esempio se il contratto definitivo fosse una compravendita, si avrebbe un promittente - venditore e un promittente - acquirente.
D. Ma si ha “contratto preliminare” anche quando le parti sono d'accordo che da dubito si producano alcuni effetti del contratto definitivo ?
R. Sì. E in tal caso si ha il così detto “preliminare con effetti anticipati”. Un esempio di questo tipo di contratto preliminare si ha quando le parti di un preliminare di una vendita immobiliare stabiliscono che il promittente acquirente possa entrare subito nel possesso del immobile.
D. Il codice vincola ad una data forma il contratto preliminare ?
R.- Sì, infatti l'articolo 1351 stabilisce che “ Il contratto preliminare é nullo, se non é fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto preliminare” Di conseguenza, ad esempio il preliminare di un contratto di vendita di un appartamento dovrà rivestire la forma scritta.
D.- Vi può essere un preliminare con cui una parte sola si obblighi a stipulare il contratto definitivo, mentre l'altra a ciò non si obbliga ?
R. Sì, e allora si parla di contratto preliminare unilaterale.
D.- Quando si ha una “opzione” e quando un contratto preliminare unilaterale ?.
R.- Come risulta dall'art. 1331, si ha “opzione” quando “le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l'altra abbia facoltà di accettarla o meno”: ne consegue che appena questa accetta , il contratto si considera concluso.
Nel contratto preliminare unilaterale, invece, non é che, appena che la parte che non si é vincolata dichiara di voler stipulare il contratto definitivo, questo viene ad esistenza : a che ciò avvenga occorre ancora che la parte, che si era vincolata a dare il consenso al contratto, effettivamente lo dia.
D. Già che abbiamo parlato di opzione parliamo anche di “proposta irrevocabile”. Quando si ha proposta irrevocabile e in che cosa si differenzia dalla opzione.
R. La proposta é irrevocabile quando, chi la fa, si obbliga a non revocarla per un certo tempo; va sottolineato che non sarebbe valida come proposta irrevocabile, cioé ci troveremmo semplicemente di fronte a una proposta revocabile, quella in cui il proponente si fosse obbligato a non revocare la proposta, non per un tempo ben determinato, ma per un tempo indeterminato. Diversamente, nell'opzione può mancare l'indicazione di un termine finale per il vincolo di chi offre la opzione e ciò nonostante il contratto costitutivo dell'opzione é valido : semplicemente le parti dovranno e potranno domandare al giudice la fissazione di questo termine.
D.- Che succede se una delle parti di un contratto preliminare non adempie al suo obbligo a contrarre ?
R.- L' altra parte, secondo la regola generale potrà chiedere, oltre al risarcimento, la risoluzione del contratto oppure l'adempimento. La particolarità, nel caso di un “preliminare”, é che il legislatore rende possibile l'esecuzione specifica dell'obbligo a contrarre, dando, con l'articolo 2932 comma 1, alla parte fedele ( ai suoi impegni ) di “ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso”.
D. Ma non si determina così il pericolo, nel caso che il contratto definitivo sia una compravendita di una cosa determinata, che il promittente, una volta ottenuta la sentenza che gli fa acquistare la proprietà della cosa, poi, non ne paghi il prezzo ?
R.- No, tale pericolo non esiste perché il legislatore, nel secondo comma dell'art. 2932, stabilisce che “ la domanda ( destinata a produrre gli stessi effetti del contratto definitivo ) non può essere accolta, se la parte che l'ha proposta non esegue la sua prestazione o non ne fa offerta nei modi di legge”.
B -Domande e risposte sul contratto fiduciario.
D. Quando si ha un contratto fiduciario ?
R.- Il contratto fiduciario si ha quando una parte, detta fiduciante, trasferisce la proprietà di un bene ad un'altra parte, detta fiduciario, affinché lo gestisca secondo le sue direttive.
D.- Il contratto fiduciario é previsto dal codice ?
R.- No, ma lo si ritiene ammissibile in base al principio di libertà contrattuale
D.- A che scopo é utilizzato il contratto fiduciario?
R.- Vari sono gli scopi che può perseguire chi stipula un contratto fiduciario.
Uno scopo frequentemente perseguito dal fiduciante é quello di rimettere a una persona, più spesso a una società, apprezzata per la sua competenza e onestà un certo numero di beni mobili, in specie azioni : il fiduciante trasferisce al fiduciario tali beni a che li gestisca, se del caso vendendoli per poi utilizzare il prezzo così ricavato nell'acquisto di altri beni, al fine di aumentare il valore complessivo del patrimonio affidato. In una tale ipotesi si parla di “gestione fiduciaria”.
Altro scopo frequentemente perseguito é quello di costituire una garanzia a favore del fiduciario : Tizio ha un debito verso Caio : per garantire a questo che pagherà puntualmente, gli trasferisce, metti, un appartamento, che Caio, il creditore, si obbliga a ritrasferire a lui, appena pagato.
D.- Mi dica a questo punto quando si ha un patto commissorio, come tale nullo, e qual'é la differenza tra patto commissorio e vendita fiduciaria a scopo di garanzia.
R. Il patto commissorio viene definito dall'art. 2744 come quel patto “ con cui si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore”.
L'articolo 2744 dichiara un tale patto nullo.
D. Perché il legislatore dichiara la nullità di un tale patto ?
R. Il legislatore dichiara un tale patto nullo, sia perché teme che, lo stato di bisogno in cui si trova il debitore, lo porti a sottovalutare le probabilità di un suo inadempimento, col risultato pratico di venire ad alienare un bene a un prezzo inferiore al reale, sia perché viola il principio della par condicio creditorum.
La differenza tra vendita fiduciaria a scopo di garanzia e patto commissorio viene vista nel fatto che, nel caso di vendita fiduciaria, il bene viene trasferito in proprietà realmente, nel patto commissorio, no. Ma si tratta di differenza molto labile.
D. Mi parli del contratto simulato.
R.- Prima di tutto va detto che vi può essere una simulazione assoluta e una simulazione relativa di un contratto.
Un esempio di simulazione assoluta si ha quando Tizio dichiara di vendere a Caio l'appartamento A e Caio dichiara di comprarlo, mentre invece la loro volontà é che nessun trasferimento della proprietà dell'immobile avvenga. Un esempio di simulazione relativa si ha, quando Tizio dichiara di vendere e Caio di acquistare, mentre invece Tizio vuole solo dare in locazione e Caio vuole solo prendere in locazione.
Come si vede nel fenomeno simulatorio bisogna distinguere : il contratto simulato ( nell'esempio, la vendita ) , l'accordo simulatorio ( nell'esempio, l'accordo tra Tizio e Caio che nessun trasferimento di proprietà avvenga ) e , inoltre, nella simulazione relativa ) il contratto dissimulato ( nell'esempio, quel contratto di locazione che effettivamente Tizio e Caio vogliono stipulare ).
D.- Che cos'é la “controdichiarazione”
R.- La controdichiarazione é in buona sostanza la dichiarazione dell'accordo simulatorio : nell'esempio, la dichiarazione di Tizio e Caio di non volere che il contratto apparentemente stipulato produca effetti.
D.- Il Legislatore considera nullo l'accordo simulatorio ?
R.. No, il legislatore non considera nullo tale accordo - anche se in effetti la simulazione di un contratto può avere effetti negativi nel traffico giuridico ( venendo a creare una falsa apparenza, che può trarre in inganno i terzi, anzi che é proprio diretta a trarre in inganno i terzi ) e quindi potrebbe pensarsi che l'accordo simulatorio sia privo di “causa” e di una reale “funzione economica e sociale”.
Ciò risulta dall'articolo 1414, che recita nel suo primo comma: “Il contratto simulato non produce effetto tra le parti” ( appunto in quanto il legislatore ritiene valido l'accordo simulatorio ).
E il legislatore, non solo fa salvo l'accordo simulatorio nel punto in cui stabilisce l'inefficacia del contratto simulato, ma anche nel punto in cui stabilisce l'efficacia del contratto dissimulato, infatti il secondo comma sempre dell'articolo 1414 stabilisce:
“ Se le parti hanno voluto concludere un contratto diverso da quello apparente, ha effetto tra essi il contratto dissimulato, purché ne sussistano i requisiti di sostanza e di forma”.
D.- Dunque, per rifarci all'esempio prima fatto, Tizio può far valere nei confronti di Caio che, forte dell'apparenza creata dal contratto simulato, si afferma proprietario dell'appartamento venduto, l'accordo simulatorio risultante dalla controdichiarazione. Ma, ecco la domanda che ora ti pongo, anche Sempronio, che ha acquistato l'appartamento da Tizio, il simulato alienante, o che , essendo creditore di Tizio, vuole espropriare l'appartamento, può far valere contro Caio, il simulato acquirente, l'accordo simulatorio ?
R. Sì, e questo in forza del secondo comma dell'articolo 1415, che recita, più in generale: “I terzi possono far valere la simulazione nei confronti delle parti, quando essa pregiudica i loro diritti”.
D. Ma Tizio, il simulato alienante, può far valere l'accordo simulatorio , non solo contro Caio, il simulato acquirente dell'appartamento, ma anche contro Plinio, che ha acquistato da Caio ( simulato acquirente ) l'appartamento ?
R. No, di certo, ciò non sarebbe giusto. Infatti ponendo in essere la simulazione, Tizio, il simulato alienante, ha fatto imprudentemente sorgere il pericolo che un terzo, sia indotto in errore, così come in effetti é accaduto a Plinio. Quindi se, ragionando ab absurdo, il legislatore ritenesse che contro Plinio, l'avente causa di Caio, l'accordo simulatorio avesse efficacia, dovrebbe obbligare Tizio al risarcimento. Saggiamente il legislatore ha preferito, a tale soluzione, quella di tutelare Plinio stabilendo sic et simpliciter che l'accordo simulatorio e quindi la simulazione non potessero essere fatte valere contro Plinio – e questo ha fatto con il primo comma dell'articolo 1415, che recita: “ “La simulazione non può essere opposta né dalle parti contraenti, né dagli aventi causa”.
D. Ma mettiamo che Tizio, il simulato alienante, avesse venduto l'appartamento a Sempronio, anche questi non potrà opporre a Plinio, l'avente causa del simulato acquirente Caio, la simulazione ?
R. Sì, non solo Tizio , ma neanche Sempronio, il suo avente causa, non potrà opporre a Plinio, l'accordo simulatorio. E , infatti, i casi sono due : o Sempronio era a conoscenza della simulazione e quindi era a conoscenza del pericolo di induzione in errore che questa faceva correre a terzi e, allora, il fatto che egli non possa opporre a Plinio l'accordo simulatorio, si giustifica con lo stesso ragionamento fatto poco prima per Tizio. Oppure nulla sapeva della simulazione e credeva quindi che il suo dante causa avesse già alienato il bene e allora egli non merita miglior tutela di chi acquista a non domino.
D. La soluzione da te sostenuta risulta da un'espressa disposizione legislativa ?
R.- Sì, risulta dal primo comma dell'art. 1415, che recita : “ La simulazione non può essere opposta né dalle parti contraenti, né dagli aventi causa o dai creditori del simulato alienante, ai terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente,salvi gli effetti della trascrizione della domanda di simulazione”.
D.- Ma la disposizione legislativa da te letta non permette di far valere l'accordo simulatorio, non solo a Sempronio, avente causa di Tizio, ma neanche a Cornelio creditore di Tizio : voglio dire , per tale disposizione, Cornelio, che é creditore di Tizio ( simulato alienante ), non può opporre a Plinio, avente causa di Caio ( simulato acquirente ), l'accordo simulatorio, non può dirgli “Io, Cornelio,creditore di Tizio, posso soddisfare il mio credito sull'appartamento perché questo solo simulatamente é stato venduto”. Eppure egli ( idest, il creditore Cornelio ) poteva anche non sapere dell'accordo simulatorio quando ha fatto credito a Tizio .
R.- Sì, é vero, ma Cornelio quando ha fatto credito a Tizio non aveva un reale diritto
( a soddisfarsi sul bene, poi da Tizio venduto ), ma solo, diciamo così, un “diritto in potenza”, quindi così come non avrebbe potuto dolersi del fatto che gli fosse impedito di soddisfare il suo credito ( espropriando esecutivamente l'appartamento ) a danno dell'acquirente nel caso il suo debitore l'avesse realmente venduto, così non può dolersi che gli sia impedito di soddisfare il suo credito a danno del simulato acquirente nel caso il suo debitore l'abbia simulatamente venduto.
D. Ma se Tizio vendesse, non simulatamente, ma realmente l'appartamento a Caio, con pregiudizio delle ragioni di Cornelio ?
R.- Io penso che allora si dovrebbero applicare analogicamente i disposti degli articoli 2901 e seguenti che disciplinano l'azione revocatoria ed ammettere Cornelio a soddisfare il suo credito espropriando l'appartamento. Questo naturalmente se sussistessero i presupposti dell'azione revocatoria : la conoscenza da parte del debitore Tizio del pregiudizio che veniva ad arrecare eccetera.
D. Tu mi hai detta la soluzione accolta dal legislatore nel caso di conflitto tra Cornelio ( creditore di Tizio, simulante, mettiamo, una vendita ) e Plinio ( simulato avente causa di Tizio ), e hai giustificato la tutela che il legislatore dà ( a scapito del creditore Cornelio ) all'avente causa ,cioé a Plinio , con la considerazione che Plinio é titolare di un diritto e Cornelio ( il creditore del dante causa ) é titolare, in buona sostanza, solo di una aspettativa, ma mettiamoci ora nel caso del conflitto tra un creditore di Tizio (il dante causa ), e un creditore di Caio ( l'avente causa ), che criterio il legislatore adotta per risolvere tale conflitto ?
R.- In un tal caso il legislatore tutela il creditore del simulato alienante, però a due condizioni : che il credito verso il simulato alienante sia sorto prima dell'atto simulato e il credito, diciamo così, concorrente, verso il simulato acquirente sia solo un credito chirografario.
Ciò risulta dal secondo comma dell'articolo 1416, che recita : “I creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione che pregiudica i loro diritti,e, nel conflitto con i creditori chirografari del simulato acquirente, sono preferiti a questi, se il loro credito é anteriore all'atto simulato”.
D.- Che il credito contro il simulato acquirente, se garantito da pegno o ipoteca, sia tutelato a scapito del credito dell'alienante é una soluzione in armonia con quella, già vista, secondo cui il creditore dell'alienante non può opporre l'accordo simulatorio all'avente causa dell'acquirente, ma perché il legislatore, nel caso di due crediti, quello di Cornelio, verso l'alienante e quello di Ovidio, verso l'acquirente, sorti entrambi dopo l'atto stipulato, decide di tutelare il secondo ?
R. Evidentemente perché vuole tutelare l'affidamento basato sull'apparenza - apparenza che indica il bene in proprietà di Caio ( l'avente causa ) e non di Tizio ( il dante causa ).
D.- Questa soluzione é valida anche se Ovidio, il creditore del simulato acquirente era a conoscenza dell'accordo simulatorio ?
R.- Io penserei di no. E mi conforta a dare tale risposta il dettato del primo comma articolo 1416 , che tutela, sì, i creditori del simulato acquirente a scapito del simulato alienante, ma solo se al momento di compiere gli atti esecutivi erano in buona fede. Più precisamente il primo comma dell'articolo 1416 recita : “ La simulazione non può essere opposta dai contraenti ai creditori del titolare apparente che in buona fede hanno compiuto atti di esecuzione sui beni che furono oggetto del contratto simulato”.
D.- Non ti faccio la domanda perché il legislatore fa riferimento alla buona fede esistente in Ovidio ( il creditore del simulato acquirente) al momento in cui compie degli atti esecutivi e non al momento in cui ha fatto credito a Ovidio, come invece sembrerebbe volere il principio mala fides superveniens non nocet, perché ciò ci porterebbe troppo lontano, ma ti faccio , invece, una domanda che non riguarda più l'istituto della simulazione, ma quello della revocatoria ( artt. 2901 e ss ) - e questo perché mi pare bene vedere se hai chiare le diversità esistenti tra i due istituti ( la revocatoria appunto e la simulazione ). Vengo alla domanda : poniamo che Tizio, non con un contratto simulato, ma con un contratto effettivo, abbia venduto il suo appartamento a Caio in pregiudizio delle ragioni dei suoi creditori : anche in tal caso si é venuta a creare una apparenza che può aver spinto un creditore, chiamiamolo Ovidio, a far credito all'acquirente Caio, ed ecco la mia domanda, in caso di revoca del contratto il legislatore si preoccupa di tutelare il creditore di Caio ( l'acquirente ) ?
R. No.
D. Dieci e lode e ritorniamo a parlare della simulazione e più precisamente della sua prova. Come si prova la simulazione?
R. La prova della simulazione e quindi dell'esistenza di un accordo simulatorio, ha un diverso grado di difficoltà a seconda che il suo onere incomba alle parti dell'accordo simulatorio oppure ai creditori e ai terzi.
Se la prova incombe alle parti valgono le regole generali che limitano il ricorso alle prove testimoniali e alle presunzioni, salvo che la parte miri a far risultare l'illiceità del contratto dissimulato ( finalità questa che il legislatore evidentemente ha interesse ad agevolare ).
Se la prova incombe ai creditori e in genere ai terzi, questi invece possono, per provare l'accordo simulatorio, ricorrere a testimonianze e presunzioni ( ciò che si spiega con la difficoltà che essi incontrerebbero a dare, dell'accordo simulatorio, una prova scritta, dato che questa, in pratica rappresentata dalla controdichiarazione, non é naturalmente a loro facilmente accessibile ).
Questo risulta dall'articolo 1417 che recita : “ La prova per testimoni della simulazione é ammissibile senza limiti, se la domanda é proposta da creditori o da terzi e, qualora sia diretta a far valere l'illiceità del contratto dissimulato, anche se é proposta dalle parti”.