Lezione 4: Il principio di acquisizione delle prove .
Doc.- Parlando di acquisizione della prova si vogliono esprimere due diversi, diciamo così, fenomeni giuridici.
Uno di essi, forse il principale, consiste nel fatto che la parte, una volta che abbia indicata una prova, anche se vi rinuncia, con ciò non viene a togliere alle altre parti il potere di proseguire nell’iter che porta alla sua assunzione – questo, e il rilevarlo é importante, anche se esse (idest, le altre parti) sarebbero decadute dal potere di “indicare” tale prova. Esempio: Bianchi indica come teste Filomena, poi ci ripensa (“Filomena é una sciocca chissà cosa va a raccontare al giudice”) e rinuncia alla sua assunzione: la controparte, Rossi, ancorché sia ormai decaduta dal potere di indicare delle prove (i termini concessi a lei e alle altre parti ai sensi del numero due comma sesto art. 183 sono già passati da un bel po’!) può sostituirsi a Bianchi nel dare impulso alla procedura che porta all’assunzione della testimonianza di Filomena.
Disc. Da quali norme risulta ciò?
Doc.- Risulta dal secondo comma dell’articolo 245 e dal primo comma dell’articolo 208.
L’articolo 245 co.2 recita: “La rinuncia fatta da una parte all’audizione dei testimoni da essa indicati non ha effetto se le altre non vi aderiscono e se il giudice non vi consente”.
L’articolo 208 co.1, recita: Se non si presenta la parte su istanza della quale deve iniziarsi o proseguirsi la prova, il giudice istruttore la dichiara decaduta dal diritto di farla assumere, salvo che l’altra parte presente non ne chieda l’assunzione”.
Disc.- E se le altre parti non intendono richiedere l’assunzione della prova rinunciata, il giudice può ciò nonostante assumerla? Ti chiedo questo in quanto sul punto il legislatore mi pare si esprima non chiaramente: nell’art. 245 richiede il consenso del giudice a che la rinuncia (all’audizione dei testi) abbia effetto, nell’articolo 208 sembra invece far dipendere dalla sola volontà delle parti l’audizione o meno dei testi.
Doc. Effettivamente il pensiero legislativo sul punto non é espresso con chiarezza. E tuttavia io credo che il giudice possa assumere una prova, una volta che essa sia stata “indicata”, anche se “lasciata cadere” dalle parti.
Disc.- Ma il principio di “disponibilità delle prove” di cui si é parlato nel precedente paragrafo?!
Doc. L’osservanza di tale principio é una regola per il giudice ; ma é una regola a cui il giudice può fare eccezioni, quando si accorge che, claudicando il contraddittorio tra le parti, il processo va dritto dritto a un esito fallimentare, cioé a una sentenza che contraddice la verità e la giustizia.
Disc. Ma che se ne fa il giudice, o meglio lo Stato di cui il giudice é il rappresentante, se la sentenza viene a dare a Bianchi quella ragione che invece é di Rossi?!
Doc.- Tu dimentichi che la sentenza, sia pure nei ristretti limiti di cui all’articolo 2909 Cod. Civ., fa stato, non solo per le parti, ma anche per dei terzi - terzi che quindi il giudice deve pensare a tutelare: ti sei dimenticato quel che si ebbe a dire a proposito dell’istituto della chiamata iussu iudicis, art,107 c.p.c.?
Disc.- Un’amnesia momentanea: può capitare a tutti. Dì l’altro “fenomeno” a cui si allude parlando di “acquisizione (al processo) della prova”?
Doc.- Tale fenomeno consiste in questo, che una volta prodotta o assunta, la prova può essere utilizzata anche contro chi l’ha prodotta o ne ha chiesta l’assunzione.
Disc. La cosa mi pare piuttosto ovvia: se l’avvocato Cicero ha chiesta l’escussione come teste di Filomena, nella speranza che questa dica bianco, e invece questa dice nero, non si capisce perché mai il giudice non dovrebbe tenere conto che il teste ha detto “nero”. E così, se l’avvocato Cicero, un po’ superficialone, ha “offerto in comunicazione” il tal contratto al fine di provare A, mentre da esso risulta B, non si comprenderebbe perché mai il giudice non dovrebbe tenere conto di B.
Doc.- Ma il legislatore non solo permette alla parte di utilizzare la prova contro chi l’ha dedotta, ma le dà anche i mezzi per pervenire a tale utilizzazione.
Disc.- Quali sono tali mezzi?
Doc.- La possibilità di consultare liberamente la documentazione inserita nel fascicolo di controparte e la possibilità di chiederne copia al cancelliere.
Disc.- Ma la parte non potrebbe ritirare il proprio fascicolo, proprio per frustrare il diritto della controparte di ricavarne elementi di prova a suo sfavore?
Doc. La legge, almeno nella sua lettera,in effetti non glielo vieta . L’articolo 169 subordina, sì, il ritiro del fascicolo a un’autorizzazione del giudice (v. melius il suo secondo comma), ma non stabilisce sanzioni per il caso di ritiro non autorizzato o di non riconsegna del fascicolo nel termine, dal giudice, imposto: l’unica conseguenza sfavorevole per la parte si ha quando il fascicolo non risulta depositato in cancelleria al momento in cui il giudice prende una decisione: in tal caso il giudice dovendo non tenere conto della documentazione inserita nel fascicolo, così come se non fosse stata mai prodotta.
Disc.- Quindi l’autorizzazione del giudice al ritiro del fascicolo avrebbe solo il significato di un’autolimitazione del giudice: io, giudice, non posso prendere nessuna decisione per cui occorra la consultazione dei fascicoli di parte, se questi non sono, sì, depositati in cancelleria, ma su mia autorizzazione”.
Doc. E’ così, ed é un po’ poco. Tanto più che il timore di vedere decisa la causa a prescindere dalla documentazione prodotta nel proprio fascicolo, può trattenere la parte da un ritiro non autorizzato di tutto il fascicolo, ma non dal ritiro di un singolo documento (quello incautamente prodotto!) del fascicolo.
Proprio in considerazione di ciò non manca chi riconosce al giudice il potere di rifiutare il ritiro del fascicolo, se la parte, contestualmente a tale ritiro, non lascia depositata in cancelleria copia della documentazione prodotta.